Administração Indireta – Autarquias, Fundações, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista

1 CRIAÇÃO DE ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

Na sua atual redação, o art. 37, inciso XIX, prevê duas formas distintas para a criação das entidades da administração indireta, a saber:

a) no caso das autarquias: criação pela lei específica, diretamente;

b) para as demais entidades: mera autorização para sua criação, dada em lei específica.

O ente federado só precisa editar uma lei ordinária cujo conteúdo específico seja a criação da autarquia (a lei é específica quanto à matéria); com o início da vigência da lei, a autarquia adquire personalidade jurídica, está instituída. Não cabe cogitar inscrição de atos constitutivos em registro público (a própria lei é o ato constitutivo da entidade).

Na segunda hipótese, a criação da entidade, ou seja, a aquisição da personalidade jurídica, efetivamente ocorre quando o Poder Executivo elabora os atos constitutivos e providencia sua inscrição no registro público competente (os atos constitutivos usualmente são corporificados em um decreto, mas não é a publicação do decreto que dá nascimento à entidade, é o registro dos atos constitutivos). Essa é a sistemática própria de criação de pessoas jurídicas de direito privado.

Conquanto seja patente que o constituinte derivado teve a intenção de que todas as fundações públicas passassem a ser criadas obrigatoriamente com personalidade jurídica de direito privado, nossa jurisprudência (STF) e a doutrina admitem que as fundações públicas sejam criadas com personalidade jurídica de direito público, diretamente por lei específica. Nesse caso, todavia, elas serão uma espécie do gênero autarquia.

A possibilidade de instituição de fundações públicas com personalidade jurídica de direito público é construção doutrinária e jurisprudencial, não está prevista na CF.

A extinção das entidades de que trata o art. 37, XIX, CF, em atenção ao princípio da simetria das formas jurídicas, deve ser efetuada seguindo a mesma sistemática observada em sua criação. Assim, caso a entidade tenha sido diretamente criada por meio de lei específica, deverá ser diretamente extinta mediante a edição de outra lei específica, que é a forma aplicável às autarquias e às fundações públicas com personalidade jurídica de direito público. Se a entidade teve sua criação autorizada por lei específica e nasceu com a inscrição de seus atos constitutivos no registro público, sua extinção deve ser simplesmente autorizada em lei específica e, então, providenciada pelo Poder Executivo.

Em qualquer hipótese, a lei específica que crie ou que autorize a criação, extinga ou autorize a extinção de uma entidade da administração indireta vinculada ao Poder Executivo é de iniciativa do Chefe do Executivo (art. 61, §1º, II, “e”, CF).

1.2 Criação de subsidiárias e participação no capital de empresas privadas

De um modo geral, os poucos juristas que enfrentam a questão asseveram que, no direito público, o termo empresa subsidiária é empregado como sinônimo de empresa controlada. Alguns acrescentam a exigência de que a subsidiária tenha como objeto social uma atividade específica dentre o leque daquelas a que se dedica a empresa-mãe; a criação da subsidiária consistiria, portanto, numa técnica de descentralização empresarial, adotada com o intuito de proporcionar maior especialização no desempenho de uma das áreas integrantes do objeto da empresa controladora.

Quando a entidade-matriz detém a totalidade do capital da subsidiária, tem-se uma subsidiária integral; caso a entidade-matriz detenha apenas o controle societário, mas não a integralidade do capital da subsidiária, resulta configurada uma subsidiária controlada. Em qualquer caso, a subsidiária tem personalidade jurídica própria, vale dizer, é uma pessoa jurídica, distinta da pessoa controladora, e não um órgão, ou um mero estabelecimento, ou uma simples filial desta.

Como o texto constitucional refere-se a “subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior”, conclui-se que a subsidiária é uma pessoa jurídica controlada por uma das entidades da administração indireta, ou seja, uma subsidiária enquadra-se na expressão “pessoa jurídica controlada indiretamente pelo Poder Público”.

A despeito da referência no texto constitucional a “subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior”, somente empresas públicas e sociedades de economia mista podem ter subsidiárias, pois a relação de controle que existe entre a pessoa jurídica matriz e a subsidiária seria própria de pessoas com estrutura empresarial, e inadequada a autarquias e fundações públicas, contudo, se o legislador de um ente federado pretendesse, por exemplo, autorizar a criação de uma subsidiária de uma fundação pública, não haveria base constitucional para considerar inválida essa autorização.

O STF, em manifestação sobre o assunto, asseverou que as subsidiárias a que se refere o inciso XX do art. 37, da CF são empresas privadas, não integrantes da administração pública.

Quanto à exigência de que o pessoal permanente das subsidiárias das entidades da administração indireta seja contratado mediante concurso público, existe controvérsia na doutrina e na jurisprudência. Contudo, predomina, no âmbito do poder público genericamente considerado, o entendimento de que esses empregados estão, sim, sujeitos à exigência de contratação por meio de concurso público, conforme Súmula 231, TCU:

 A exigência de concurso público para admissão de pessoal se estende a toda a Administração Indireta, nela compreendidas as Autarquias, as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, as Sociedades de Economia Mista, as Empresas Públicas e, ainda, as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, mesmo que visem a objetivos estritamente econômicos, em regime de competitividade com a iniciativa privada.

 Ainda, o STF decidiu que a exigência da autorização legislativa “em cada caso” não significa necessidade de “uma lei para cada subsidiária a ser criada”. É suficiente, para satisfazer a exigência do art. 37, XX, CF, a existência de um dispositivo conferindo genericamente a autorização para a criação de subsidiárias na própria lei que criou (ou autorizou a criação de) determinada entidade da administração indireta[1].

2 CARACTERÍSTICAS COMUNS A TODAS AS PESSOAS JURÍDICAS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

a) Personalidade jurídica própria – tem aptidão para ser sujeito de direito, para ser sujeito de obrigação. Se um motorista da autarquia atropelar uma pessoa, a indenização é paga pela autarquia. Assim, elas respondem por seus atos.

b) Receita e patrimônio próprio – não importa a origem.

c) Autonomia técnica, administrativa e financeira – só não tem autonomia política (aptidão para legislar), pois somente a administração direta pode legislar.

3 FUNDAÇÕES PÚBLICAS

Fundação Pública é a entidade da administração pública indireta instituída pelo poder público mediante a personificação de um patrimônio que, dependendo da forma de criação, adquire personalidade jurídica de direito público ou personalidade jurídica de direito privado, à qual a lei atribui competências administrativas específicas, a serem definidas em lei complementar.

Conquanto não exista regra constitucional expressa que o determine, o objeto das fundações públicas deve ser uma atividade de interesse social, sem intuito de lucro, tal qual educação, saúde, pesquisa científica, etc.

O patrimônio das fundações públicas que ostentem personalidade jurídica de direito público é integralmente público, uma vez que os bens de propriedade de quaisquer pessoas jurídicas de direito público enquadrem-se, por definição, como bens públicos.

Com a edição da EC 19/98 passou a prever o texto constitucional que seja editada lei complementar com o escopo de definir as áreas em que as fundações públicas podem atuar, que ainda não foi editada.

3.1 Natureza jurídica

A CF/88 trouxe em seu texto inúmeras referências às fundações públicas, conferindo-lhes muitos dos privilégios próprios das entidades de direito público, emparelhando-as com as autarquias em diversos dispositivos. Em razão do tratamento dado pelo constituinte originário às fundações públicas, a doutrina majoritariamente passou a propugnar o reconhecimento de personalidade de direito público a essas entidades, indistintamente.

O art. 37, XIX, só prevê a instituição de fundações públicas segundo o mecanismo próprio de criação de pessoas privadas. Por isso, elas são tratadas, nesse dispositivo, em conjunto com as empresas públicas e sociedades de economia mista, entidades incontroversamente dotadas de personalidade jurídica de direito privado.

A doutrina e a jurisprudência firmaram-se pela possibilidade de as fundações públicas serem instituídas, ou com personalidade jurídica de direito privado, ou com personalidade jurídica de direito público.

Nessa segunda hipótese (personalidade jurídica de direito público), a fundação pública será criada diretamente pela lei específica, adquirirá personalidade jurídica com a simples vigência da lei instituidora. Mais precisamente, o Poder Público terá criado uma espécie de autarquia, uma vez que o texto constitucional é claro ao estatuir que entidades da administração indireta criadas diretamente pela edição de uma lei específica são autarquias.

A despeito da inexistência de previsão constitucional expressa, é legítima a instituição de fundações públicas com personalidade de direito público, porém tais entidades nada mais são do que espécie de autarquias, as denominadas fundações autárquicas ou autarquias fundacionais, com regime jurídico próprio das autarquias.

A diferença entre uma autarquia e uma fundação autárquica é meramente conceitual: aquela é definida como um serviço público personificado, em regra, típico de Estado; esta é, por definição, um patrimônio personalizado destinado a uma finalidade específica, usualmente de interesse social. O regime jurídico de ambas é idêntico.

3.2 Regime jurídico

Diante do entendimento majoritário de que as fundações públicas com personalidade jurídica de direito público são, simplesmente, uma espécie do gênero autarquia, não há dúvida de que a essas entidades são estendidos os mesmos poderes, privilégios e restrições que a ordem jurídica confere às autarquias.

A situação das fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado, diferentemente, não é bem definida. No plano puramente teórico, conceitual, afirma-se que essas entidades sujeitam-se a um regime híbrido, isto é, são em parte reguladas por normas de direito privado e em parte reguladas por normas de direito público.

Não obstante, é possível apontar, exemplificativamente, algumas características próprias das fundações públicas de direito privado que as distinguem das fundações públicas de direito público:

a) só adquirem personalidade jurídica com a inscrição dos seus atos constitutivos no registro público competente;

b) não podem desempenhar atividades que exijam o exercício de poder de império, especialmente a prática de atos autoexecutórios em geral e de atos pertinentes ao poder de polícia, como a aplicação de multas e outras sanções aos particulares;

c) não têm poder normativo (não podem editar atos gerais e abstratos que obriguem os particulares);

d) seus bens não se enquadram como bens públicos;

e) não estão sujeitas ao regime de precatórios judiciais, previsto no art. 100, CF;

f) não podem ser sujeitos ativos tributários – no Brasil, as pessoas de direito privado não têm capacidade tributária ativa, isto é, o poder de exigir tributos. Ainda que se trate de um tributo cuja receita seja destinada ao custeio da fundação pública de direito privado (uma contribuição ou uma taxa, por exemplo), ele terá que ser exigido por uma pessoa jurídica de direito público, que repassará à fundação os valores correspondentes;

g) não têm a prerrogativa de cobrar suas dívidas mediante o processo especial de execução judicial pela Lei 6830/80.

3.3 Foro das fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado

As fundações públicas com personalidade jurídica de direito público não apresentam nenhum problema – são uma espécie de autarquia e, portanto, se forem federais, têm foro na Justiça Federal[2].

Já as fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado não são consideradas espécie de autarquia, sendo controvertida a possibilidade de se enquadrarem no art. 109, I, CF.

O STJ, em vários julgados, atribui o foro da Justiça Federal às causas que envolvam fundações públicas. Em alguns, genericamente, as equipara às autarquias, sem distinguir entre fundação pública com personalidade jurídica de direito público e fundação pública com personalidade jurídica de direito privado. Em outros, simplesmente afirma que as fundações públicas federais têm foro na Justiça Federal.

Em outro, foi enfático ao dizer que “são equiparadas às empresas públicas, para os efeitos do art. 10, I, CF, sendo da Justiça Federal a competência para processar e julgar as causas em que participem” as fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado.

Em síntese, é consensual a sujeição das fundações públicas federais com personalidade jurídica de direito público ao foro da Justiça Federal, porquanto consideradas uma espécie de autarquia. Quanto às fundações públicas de direito privado, embora haja divergência, elas também têm foro na Justiça Federal.

4 AUTARQUIAS

4.1 Conceito

São entidades administrativas autônomas, criadas por lei específica, com personalidade jurídica de direito público, patrimônio próprio e atribuições estatais determinadas.

As autarquias integram a administração indireta, representando uma forma de descentralização administrativa mediante a personificação de um serviço retirado da administração centralizada. Por esse motivo, em regra, somente devem ser outorgados serviços públicos típicos às autarquias, e não atividades econômicas em sentido estrito, ainda que estas possam ser consideradas de interesse social.

Pelo fato de as autarquias desempenharem atividades típicas da administração pública e, sobretudo, como decorrência da sua personalidade jurídica de direito público, os poderes de que o Estado dispõe para o desempenho de sua função administrativa, bem como os privilégios e restrições, são também outorgados pelo ordenamento jurídico às autarquias.

As autarquias estão sujeitas a controle da pessoa jurídica que as criou, à qual são vinculadas. Trata-se do denominado controle finalístico, de tutela, ou supervisão, exercido apenas nos termos e limites expressos em lei, uma vez que não há hierarquia entre a autarquia e o ente federado que a instituiu.

Atualmente, segundo entendimento jurisprudencial, o gênero autarquia subdivide-se entre as seguintes espécies: a) autarquia comum ou ordinária; b) autarquia sob regime especial; c) autarquia fundacional; e, d) associação pública.

Autarquia comum é aquela que não apresenta nenhuma peculiaridade, enquadrando-se exclusivamente no regime jurídico previsto no DL 200/1967.

Autarquia sob regime especial é expressão empregada pela doutrina e pelas leis para se referirem a qualquer autarquia cujo regime jurídico apresente alguma peculiaridade, quando comparado com o regime jurídico geral, previsto no DL 200/1967. Não existe um regime especial específico, definido, aplicável a todas as autarquias que recebam essa qualificação; as particularidades consideradas regime especial variam sobremaneira, dependendo do que dispuser a lei instituidora da autarquia.

Autarquia fundacional é, simplesmente, uma fundação pública instituída diretamente por lei específica, com personalidade jurídica de direito público. A rigor, a distinção entre autarquia e fundação pública com personalidade jurídica de direito público é meramente conceitual: autarquias costumam ser definidas como um serviço público personificado, em regra, típico do Estado; fundações públicas são, por definição, um patrimônio personalizado destinado a uma finalidade específica, usualmente de interesse social. O regime jurídico a que se sujeita é o mesmo.

Mais recentemente, surgiram as associações públicas, expressamente descritas como uma espécie de autarquia (art. 41, IV, CC). Os consórcios públicos, espécie de pessoas jurídicas disciplinada pela Lei 11.107/05, podem ser constituídos sob a forma de associações públicas. Nesse caso, o consórcio público será uma autarquia integrante, simultaneamente, da administração indireta de mais de um ente federado, figura que a doutrina tem chamado de autarquia interfederativa ou multifederada.

Pessoa jurídica de direito público que serve para prestar atividade típica de Estado.

Tem personalidade própria e responde pelos seus atos, assim, tem receita própria e patrimônio próprio.

Tem finalidade específica, que é definida através de lei.

Ainda, autarquia é criada por lei ordinária específica. O mesmo para extinguir.

Não tem fins lucrativos, mas estão sujeitas a controle, fiscalização.

A responsabilidade civil da autarquia está sujeita ao art. 37, §6º, CF, respondendo objetivamente pelos atos que seus agentes causarem prejuízos a terceiros.

Se não tiver patrimônio suficiente, o Estado pode ser chamado à responsabilidade; para o Estado, a responsabilidade é subsidiária.

Bem de autarquia é bem público. Assim, tem um regime especial, uma proteção especial, sendo em regra inalienável, sendo excepcionalmente possível sua alienação. São impenhoráveis e não podem ser objeto de oneração (direito real de garantia). Também são imprescritíveis (não podem ser objetos de prescrição aquisitiva).

Os débitos judiciais das autarquias são pagos através do regime de precatório, mas tem sua própria fila (art. 100, CF).

4.2 Criação e extinção

As autarquias somente podem ser criadas por meio de lei específica (art. 37, XIX, CF). A criação da autarquia é de iniciativa privativa do Chefe do Executivo (art. 61, §1º, II, “e”, CF).

A extinção de autarquias deve ser feita, de igual modo, mediante a edição de lei específica, também de iniciativa do Chefe do Poder Executivo (princípio da simetria das formas jurídicas).

4.3 Natureza jurídica

A autarquia é uma entidade administrativa, ou seja, é uma pessoa jurídica distinta do ente federado que a criou.

A personalidade da autarquia, por ser de direito público, inicia com a vigência da lei que a institui; não cabe cogitar qualquer espécie de inscrição de atos constitutivos de autarquia nos registros públicos, como se exige para que as pessoas de direito privado adquiram personalidade.

4.4 Patrimônio

O patrimônio inicial da autarquia é formado a partir da transferência de bens, móveis e imóveis, do ente federado que a criou, os quais passam a pertencer à nova entidade. Extinguindo-se a autarquia, todo o seu patrimônio é reincorporado ao ativo da pessoa política a que ela pertencia. Os bens das autarquias são considerados bens públicos, gozando dos mesmos privilégios atribuídos aos bens públicos em geral, como a imprescritibilidade e a impenhorabilidade; a execução judicial contra uma autarquia está sujeita ao regime de precatórios.

 

4.5 Atividades desenvolvidas

A autarquia deve ser criada para atuar em serviços típicos do Estado, que exijam especialização, como organização própria, administração mais ágil e pessoal especializado.

São exemplos de autarquias: BACEN (Banco Central do Brasil); INSS; INCRA (Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária); CVM (Comissão de Valores Mobiliários); IBAMA, Universidades Federais.

4.6 Atos e contratos

Os atos praticados pelas autarquias são, em regra, atos administrativos, ostentando as mesmas peculiaridades que revestem aqueles promanados da administração direta.

A celebração de contratos administrativos pelas autarquias deve ser precedida de licitação, salvo exceção estabelecida em lei (art. 37, XXI, CF).

4.7 Privilégios Tributários das Autarquias

Imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, “a”, CF) – não há imposto de um ente pelo outro; assim, a União não pode instituir imposto para o Estado ou Município e estes não podem instituir imposto para a União. Essa imunidade tributária recíproca serve apenas para os impostos.

A situação da autarquia está no art. 150, §2º, CF, que diz que a imunidade recíproca para os impostos é extensível para as autarquias.

Contudo, autarquia goza da imunidade recíproca apenas no que tange à sua finalidade específica. O privilégio não é total e absoluto: se dá apenas com relação aos impostos das suas finalidades específicas.

O STF tem decidido que a imunidade também alcança a exploração, pela autarquia, de atividades estranhas aos seus fins próprios, desde que a renda decorrente dessa exploração seja integralmente destinada à manutenção ou ampliação das finalidades essenciais da entidade.

 

4.8 Privilégios Processuais

1. Prazo dilatado (art. 188, CPC) – para contestação prazo em quádruplo e em dobro para recurso (art. 188, CPC).

2. Reexame necessário – decisão em face de autarquia, mesmo que as partes não apresentem recursos voluntários, o processo tem que ser levado ao Tribunal (art. 475, I e II, CPC).

Hoje o reexame necessário não é mais obrigatório. Se a matéria já foi julgada pelo Pleno do Tribunal, não há necessidade de submeter a reexame necessário (art. 475, §3º, CPC). A segunda exceção diz respeito ao valor, que estabelece que até 60 salários mínimos, o processo não precisa de reexame necessário. Súmula 490: “A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a 60 salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas”.

A ausência do reexame necessário nos casos obrigatórios acarreta a inexistência de trânsito em julgado. A decisão, assim, não produz trânsito em julgado enquanto não for levada ao tribunal.

3. Isenção de custas judiciais – não é excluída, no entanto, a obrigação de reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora.

4. Dispensa de exibição de instrumento de mandato em Juízo pelos procuradores de seu quadro de pessoal, para a prática de atos processuais.

5. Dispensa de depósito prévio para interposição de recurso.

6. Não sujeição a concurso de credores ou à habilitação em falência, liquidação, recuperação judicial, inventário ou arrolamento, para cobrança de seus créditos – há somente concurso de preferência entre pessoas jurídicas de direito público, com prioridade para as federais, seguidas das estaduais e distritais e, por último, das municipais.

7. Regime de precatórios – as autarquias respondem judicialmente por suas dívidas mediante o denominado sistema de precatórios, previsto no art. 100, CF. Em razão do regime de precatórios, nas execuções fiscais (cobrança judicial) contra uma autarquia os bens desta não estão sujeitos a penhora, não podem ser compulsoriamente alienados para assegurar a satisfação de dívida exequenda.

8. Prescrição quinquenal – as dívidas e direitos em favor de terceiros contra autarquias prescrevem em cinco (05) anos.

Por força dos arts. 8º e 9º, do Decreto 20.910/1932, a interrupção da prescrição só pode ocorrer uma vez e, cessada a causa da interrupção, o recomeço do prazo está sujeito a regra especial: em vez de a contagem, como ocorre nas situações ordinárias de interrupção da prescrição, reiniciar da estaca zero, o prazo prescricional contra a autarquia recomeça a correr pela metade (dois anos e meio). Súmula 383, STF (A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo.)

4.9 Procedimentos financeiros

As autarquias, quanto aos procedimentos financeiros, estão sujeitas a contabilidade pública (Lei 4320/84) e à lei de responsabilidade fiscal (LC 101/2000).

4.10 Regime de pessoal

Quem atua em pessoa jurídica de direito público é servidor público. Hoje o servidor público pode ser celetista ou estatutário, o que importa é que tem que ter regime jurídico público. Predomina no Brasil o regime estatutário, mas não é obrigatório.

O art. 39, da CF, em sua redação originária, exige que a União, os estados, o Distrito Federal e os Municípios instituam regime jurídico único para seus servidores da administração direta, das autarquias e das fundações públicas.

A EC 19/98 alterou completamente a redação do caput do art. 39, da CF, com o objetivo precípuo de excluir de nosso ordenamento constitucional a obrigatoriedade de adoção de regime jurídico único para os servidores da administração direta, das autarquias e das fundações públicas dos diversos entes da Federação.

Depois dessa alteração trazida pela EC 19/98, foi editada a Lei 9.962/2000, expressamente prevendo a possibilidade de contratação de pessoal sob regime de emprego público na administração direta, autarquia e fundacional federal, com vínculo funcional regido pela CLT. Essa lei não revogou a lei 8.112/90, que estabelece o regime jurídico dos servidores públicos estatutários da administração direta, das autarquias e das fundações públicas federais, possibilitando que, nesse período, fossem admitidos agentes públicos estatutários e agentes públicos celetistas para a administração direta, as autarquias e as fundações públicas federais.

A modificação do caput do art. 39, introduzida pela EC 19/98, teve sua eficácia suspensa pelo STF, a partir de agosto de 2007, em decorrência de a Câmara dos Deputados não haver observado, quanto a esse dispositivo, a exigência de aprovação em dois turnos (art. 60, §2º, CF). Por essa razão, no julgamento da ADI 2135/DF[3], o STF deferiu medida cautelar para suspender a eficácia do art. 39, caput, CD, com a redação da EC 19/98, esclarecendo, expressamente, que a decisão terá efeitos ex nunc, isto é, toda a legislação editada durante a vigência do art. 39, caput, com a redação da EC 19/98, continua válida, assim como as respectivas contratações de pessoal.

Não obstante, a partir dessa decisão, e até que seja decidido o mérito da causa, voltou a vigorar a redação original do art. 39, caput, que exige a adoção, por parte de cada ente da Federação, de um só regime jurídico aplicável a todos os servidores integrantes de sua administração direta, autarquias e fundações públicas. Dessa forma, atualmente, não mais é possível a contratação, concomitante, de servidores públicos e de empregados públicos pela administração direta, autarquias e fundações públicas de nossas pessoas políticas, uma vez que voltou a vigorar a exigência de adoção de um regime jurídico único para o pessoal desses órgãos e entidades administrativas.

Em qualquer caso, independentemente da época de admissão e do regime de pessoal adotado, as autarquias são alcançadas pela regra constitucional que exige a realização de concurso público (art. 37, II), bem como pela vedação de acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas (art. 37, XVII).

4.11 Nomeação de dirigentes

A forma de investidura dos dirigentes das autarquias será aquela prevista na lei instituidora. A competência para a nomeação, nas autarquias federais, é privativa do Presidente da República (art. 84, XIV). Em alguns casos, a aprovação prévia pelo Senado é condição imposta pela própria CF, como para os cargos de presidente e diretores do Banco Central. Em outros, a exigência de aprovação prévia pelo Senado consta somente de lei (art. 52, III, “f”), como nos casos de nomeação de dirigentes das agências reguladoras federais, como ANATEL, ANEEL e ANP.

4.12 Capacidade exclusivamente administrativa

As autarquias não criam, de forma inaugural, regras jurídicas de auto-organização, possuem apenas capacidade de autoadministração, que significa administrar a si próprias segundo as regras constantes da lei que as instituiu.

4.13 Relação com o ente estatal instituidor

As autarquias, assim como todas as entidades da administração indireta, não são subordinadas ao ente federado que as criou, não há hierarquia entre a União, estados, DF e municípios e suas respectivas autarquias. A relação entre uma autarquia e a administração direta da pessoa política instituidora é de vinculação administrativa, e não de subordinação.

Em linhas gerais, a supervisão, ou tutela, visa a assegurar que a entidade controlada esteja atuando em conformidade com os fins que a lei instituidora lhe impôs, esteja atuando segundo a finalidade para cuja persecução foi criada, por isso, controle finalístico. É um controle que deve se concentrar, essencialmente, na verificação do atingimento de resultados, pertinentes ao objeto da entidade.

4.14 Autarquias sob regime especial

A doutrina em geral preleciona que regime autárquico especial é expressão aplicável a qualquer particularidade, a qualquer característica, prerrogativa ou restrição, não prevista no DL 200/1967, que integre o regime jurídico da autarquia.

De um modo geral, as autarquias sob regime especial têm previstos nas leis instituidoras (federais, estaduais, distritais ou municipais) determinados instrumentos aptos a conferir-lhes maior autonomia do que as autarquias comuns, a exemplo da exigência de aprovação legislativa prévia para a nomeação de seus dirigentes, do estabelecimento de mandato por prazo determinado para seus dirigentes, da previsão de que suas decisões proferidas em processos administrativos são definitivas na esfera administrativa, não cabendo recurso ao ministério supervisor, entre outros.

São exemplos de autarquias sob regime especial o BACEN e a USP. As agência reguladoras federais (ANATEL, ANEEL, ANP, ANA, ANTT, ANAC, etc) têm sido, todas elas, instituídas como autarquias sob regime especial, exatamente em razão da intenção do legislador de conferir-lhes maior autonomia perante o Poder Executivo, quando comparadas às demais autarquias, sujeitas ao regime geral do DL 200/1967.

4.15 Juízo competente

As autarquias federais, nos litígios comuns, sendo autoras, rés, assistentes ou opoentes, têm suas causas processadas e julgadas na Justiça Federal (art. 109, I). No caso das autarquias estaduais e municipais, não há regra específica. Portanto, as causas de que participem são processadas e julgadas na Justiça estadual.

4.16 Responsabilidade civil

As autarquias responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (art. 37, §6º, CF).

4.17 Conselhos de Classe

Os conselhos fiscalizadores de profissões são autarquias. Não obstante, o STF decidiu que a OAB, especificamente, é uma exceção, configurando uma entidade ímpar, um serviço público independente, não passível de enquadramento em nenhuma categoria regular prevista em nosso ordenamento, nem integrante da Administração Pública.

Inicialmente os conselhos de classe nasceram como autarquias, mas a Lei 9.649/98 mudou a natureza desses conselhos, que passaram a ter natureza de pessoa jurídica de direito privado.

Conselho de classe exerce poder de polícia, porque controla o exercício da profissão. O STF consolidou posicionamento dizendo que quem exerce poder de polícia não pode ter natureza privada. Logo, conselho de classe não pode ser pessoa de direito privado. Diante dessa interpretação, o Supremo entendeu ser inconstitucional a lei 9.649/98, que foi objeto de controle de constitucionalidade (ADI 1717[4]). Assim, o STF volta a reconhecer que conselho de classe tem natureza de autarquia.

Se conselho de classe tem natureza de autarquia, portanto, de direito público, está sujeito a regras de contabilidade pública. A jurisprudência já dizia que a anuidade do conselho de classe tem natureza tributária (contribuição). Assim, se não for paga, a cobrança será feita mediante execução fiscal.

O conselho de classe está sujeito a controle pelo Tribunal de Contas. Também está sujeito a concurso público, já que o regime de pessoal é de servidor público.

Com relação à OAB, contudo, é um caso a parte. Seu próprio estatuto introduz a diferença e começa a estabelecer um tratamento diferenciado. Esse estatuto começa a dizer que a falta de pagamento da anuidade não cabe execução fiscal, mas sim execução comum. Disso conclui-se que essa anuidade não é um tributo. Isso já vinha sendo reconhecido tanto pelo STJ quanto pelo STF. Ainda, segundo a jurisprudência, a contabilidade não é pública, segue regra de contabilidade privada. Mais, o Tribunal de Contas não precisa controlar. Segundo o estatuto da OAB, quem trabalha na OAB segue o regime celetista, contudo, apesar disso, o Procurador-Geral ajuizou a ADI 3026 para pedir interpretação conforme desse artigo, requerendo que seja celetista com concurso público. Mas o STF disse exatamente o oposto, no sentido de que não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à administração pública direta ou indireta, entendendo que a OAB não é entidade da administração indireta da União. Frente a tudo isso, seu pessoal não precisa de concurso público. Assim, a natureza jurídica da OAB é de pessoa jurídica ímpar. Na prática ela tem os privilégios do regime público e os privilégios do regime privado.

4.18 AGÊNCIAS REGULADORAS

São nada mais do que autarquias de regime especial.

Se é uma autarquia, o regime jurídico é regime público, com responsabilidade civil objetiva, responsabilidade subsidiária do Estado, segue precatório, com privilégios processuais, imunidade tributária, etc. A regra geral é igual à das demais autarquias, o que muda é o regime especial.

4.18.1 Regime especial

a) Mais autonomia/independência – é ela quem controla a prestação dos serviços. Por essa razão, sua liberdade deve ser maior do que a das demais autarquias, já que seu papel é de regulação de um serviço, com definição de regras, normatização. Essa função de regulação não nasce com a agência reguladora, ela já era exercida pelo Estado. O que surge de novo é exatamente a criação de uma pessoa jurídica para isso.

b) Nomeação especial – dirigente de autarquia é escolhido através de nomeação da administração direta, geralmente feita pelo Chefe do Poder Executivo. A nomeação e a exoneração são de forma livre. Nas agências reguladoras, há uma exceção a isso. O dirigente é nomeado pelo Presidente, com prévia aprovação do Senado. Assim, a exoneração não é de livre escolha; o dirigente da Agência tem um mandato com prazo determinado.

c) Mandato com prazo fixo – existe um projeto de lei para unificar em 04 anos, mas hoje há prazo para todo gosto, de acordo com a lei de cada agência. O dirigente pode ser retirado antes do prazo, desde que haja renúncia do dirigente ou condenação em processo judicial ou administrativo.

Encerrado o mandato, o dirigente deve ficar afastado da iniciativa privada no mesmo ramo de atividade pelo período de quarentena (04 meses). Excepcionalmente o prazo será de 12 meses. A ideia é proteger as informações privilegiadas que ele tem.

d) Regime jurídico – é o mesmo da autarquia, mas com alguns detalhes:

1. Licitação – a Lei 9472/98 (Lei da Anatel) diz que agência reguladora está fora da Lei 8.666/93, possuindo procedimento próprio (cada agência diz o seu). Além disso, a lei diz que as agências reguladoras possuem duas modalidades específicas: pregão e consulta. Essa regra foi objeto de controle de constitucionalidade (ADI 1668), que entendeu a regra inconstitucional, de modo que as agencias reguladoras estão dentro da Lei 8.666 e devem obedecê-la, mas, apesar de estar sujeita à lei 8.666, pode seguir duas modalidades próprias: pregão e consulta. Dessa forma, considerando que todo ente pode fazer pregão, a modalidade específica da agência reguladora é a consulta.

2. Regime de pessoal – Lei 9986/2000 (Norma geral das agências reguladoras) dizia que quem trabalha em agência reguladora é celetista e contratado temporariamente, não havendo necessidade de concurso. A matéria foi levada ao STF, através da ADI 2310 que, em sede cautelar, declarou a inconstitucionalidade da lei, levantando a necessidade do regime estatutário. Antes de decidir o mérito da ADI, essa regra foi objeto da medida provisória 155/2003, que foi convertida na Lei 10.871/2004, que alterou a lei original e criou vários cargos. Assim, a ADI 2310 foi extinta sem julgamento do mérito por perda do objeto. Quando a ADI foi extinta o Presidente da República prorrogou os temporários que o Supremo já tinha declarado inconstitucionais. Hoje a matéria é objeto da ADI 3678 e vem se repetindo desde 2003; todo ano a MP é convertida em lei e prorroga os temporários. Diante disso tudo, qual deve ser o regime de pessoal da agência reguladora? O regime de cargo/ regime estatutário, o que foi decidido na ADI 2310.

Uma entidade à qual se atribua competência para o exercício de atividade regulatória deve obrigatoriamente ter personalidade jurídica de direito público. As competências exercidas pelas agências reguladoras implicam exercício de poder de polícia, incluída a aplicação de sanções, envolvem função normativa, solução de conflitos, em suma, correspondem àquilo que se costuma denominar atividades típicas ou exclusivas de Estado.

Ao adotar a forma de autarquia para as agências reguladoras, o legislador automaticamente as inseriu no regime jurídico geral aplicável às entidades integrantes da administração indireta.

Em síntese, as agências reguladoras têm sido instituídas sob a forma de autarquias. Com isso, podem exercer atribuições típicas do poder público, uma vez que possuem personalidade jurídica de direito público. Entretanto, sendo autarquias, integram formalmente a administração pública, estando sujeitas a todos os controles constitucionalmente previstos. Para conferir maior autonomia às agências reguladoras, o legislador tem atribuído a elas o status de autarquia sob regime especial, o que se traduz, nos termos de cada lei instituidora, em prerrogativas especiais, normalmente relacionadas à ampliação de sua autonomia orçamentária, gerencial e financeira.

São características comuns à maior parte dessas entidades:

a) exercem função regulatória relacionada a serviços públicos e a atividades econômicas em sentido amplo;

b) contam com instrumentos, previstos em lei, que asseguram razoável autonomia perante o Poder Executivo;

c) possuem um amplo poder normativo no que concerne às áreas de sua competência;

d) submetem-se aos controles judicial e legislativo, sem qualquer peculiaridade.

Seus servidores devem ser servidores públicos estatutários.

Exemplos de agências reguladoras: ANEEL (agência nacional de energia elétrica), ANATEL (agência nacional de telecomunicações), ANS (agência nacional de saúde), ANVISA (agência nacional de vigilância sanitária), ANTT (agência nacional de transportes terrestres), ANTAQ (agência nacional de transportes aquaviários), ANAC (agência nacional de aviação civil), ANA (agência nacional de águas), ANP (agência nacional de petróleo), ANCINE (agência nacional de cinema).

4.19 AGÊNCIAS EXECUTIVAS (Lei 9.649/98)

Pode ser uma autarquia ou uma fundação pública. Trata-se, simplesmente, de uma qualificação que poderá ser conferida pelo Poder Público às autarquias e às fundações públicas que com ele celebrem o contrato de gestão a que se refere o art. 37, §8º, CF, e atendam os demais requisitos fixados pela lei 9649/98.

Genericamente, os referidos contratos de gestão são firmados entre o Poder Público e entidades da Administração Indireta possibilitando a ampliação da sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira, sem prejuízo do controle finalístico. Têm eles por objeto a fixação de metas de desempenho para a entidade, a qual se compromete a cumpri-las, nos prazos estipulados, fazendo jus, em contrapartida, à mencionada ampliação de autonomia.

Especificamente, quando o contrato de gestão for firmado entre o Poder Público e uma autarquia ou uma fundação pública, ela poderá ser qualificada como agência executiva (art. 51, Lei 9649/98).

Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:

I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento;

II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.

§ 1^o A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República.

§ 2^o O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão.

 A autarquia ou a fundação, para se transformar em agência executiva, vai realizar um projeto de reestruturação. Com esse projeto, ela leva à administração direta e diz que precisa melhorar e, para tanto, precisa executar o projeto; para executar o projeto ela celebra com a administração direta um contrato de gestão. É o contrato de gestão que dá à autarquia ou à fundação o status de agência executiva. Esse status é temporário, pois só é agência enquanto existir o contrato em andamento. Encerrado o contrato de gestão ela volta a ser autarquia ou simples fundação.

Assim, agência executiva é status temporário, enquanto estiver em andamento o contrato de gestão. O contrato de gestão confere mais autonomia e mais recurso público à autarquia ou fundação, para que realize a eficiência.

O contrato de gestão a ser firmado para que a autarquia ou fundação pública possa ser qualificada como agência executiva deverá conter, dentre outras cláusulas que disponham sobre: a) a definição das metas a serem atingidas, os prazos de consecução, os indicadores de desempenho e critérios de avaliação do cumprimento das metas; b) a compatibilidade dos planos de ação anuais com o orçamento da entidade; c) as medidas legais e administrativas a serem adotadas para assegurar maior autonomia de gestão orçamentária, financeira, operacional e financeiros imprescindíveis ao cumprimento dos objetivos e metas; d) as penalidades aplicáveis em caso de descumprimento das metas; e) as condições para revisão, renovação e rescisão; f) a vigência do contrato.

Após a celebração do contrato de gestão, o reconhecimento como agência executiva é feito por decreto. Caso a entidade descumpra os requisitos e exigências previstos na lei e no contrato de gestão, poderá ocorrer sua desqualificação, também mediante decreto, caso em que ela, simplesmente, deixará de ser uma agência executiva, sem sofrer, entretanto, qualquer alteração na sua condição de autarquia ou de fundação pública, ou nas suas competências e finalidades.

O contrato de gestão terá duração mínima de um ano, admitida, em caráter excepcional, a revisão, devidamente justificada, de suas disposições, bem como a sua renovação.

De acordo com o art. 24, da Lei 8.666/93, para a Administração em geral, é dispensável a licitação quando o valor do contrato é de até 10% do valor máximo admitido para a utilização da modalidade convite. Para as agências executivas esse limite até o qual a licitação é dispensável é o dobro, ou seja, 20% do valor máximo admitido para a utilização da modalidade convite.

Exemplos de agências executivas (em andamento, mas que poderão voltar a ser autarquias normais): ADA (agência nacional de desenvolvimento da Amazônia), ADENE (agência nacional de desenvolvimento do Nordeste), INMETRO.

5 EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

O regime jurídico aplicável às empresas públicas e às sociedades de economia mista difere conforme elas explorem atividade econômica (em sentido estrito) ou se dediquem à prestação de serviço público (em sentido estrito).

Atividades econômicas em sentido estrito são as atividades comerciais e industriais, bem como a prestação de serviços privados, abertos à livre iniciativa, exercidas com finalidade de lucro, segundo os princípios orientadores da atividade empresarial, por organizações que possam adotar a estrutura própria de empresa. Em caráter excepcional o Estado desempenha essas atividades, atuando como Estado-empresário, o que ocorre quando sua exploração é necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (art. 173, CF), e quando sua exploração está sujeita a regime constitucional de monopólio (art. 177, CF).

Serviços públicos em sentido estrito restringem-se às prestações que representem, em si mesmas, uma utilidade ou comodidade material para a população em geral, executadas sob regime jurídico de direito público. São os serviços que se refere o art. 175, CF, prestados pelo Estado ou por seus delegatários, e, também, quando prestados pelo Estado, os serviços referentes à Ordem Social.

Serviços públicos em sentido amplo são todas as atividades de administração pública em sentido material exercidas pelo Estado, ou por seus delegatários, sob regime jurídico de direito público, tais como o exercício do poder de polícia e outras atividades exclusivas do Estado, as atividades internas de uma repartição pública, os serviços públicos prestados por particulares mediante concessão e permissão.

5.1 Empresas estatais

Se o Estado é parte, se tem ações, ela é empresa estatal, mas nem toda empresa estatal está na administração. Só estão na administração a empresa pública e a sociedade de economia mista.

5.2 Conceito de Empresa Pública

É pessoa jurídica de direito privado. O nome não está ligado à sua personalidade, mas sim ao seu capital. Portanto, o capital dessa empresa é exclusivamente público. Desde que público, esse capital pode ser de mais de um ente (União, Estados ou Municípios).

A empresa pública pode ser prestadora de serviço público e pode explorar atividade econômica. Pode ser constituída com qualquer modalidade empresarial.

Conceitua-se empresa pública como pessoa jurídica de direito privado, integrante da administração indireta, instituída pelo Poder Público, mediante autorização de lei específica, sob qualquer forma jurídica e com capital exclusivamente público, para a exploração de atividades econômicas ou para a prestação de serviços públicos.

5.3 Sociedade de Economia Mista

É pessoa jurídica de direito privado. Como o nome diz respeito ao capital, possui capital misto, ou seja, parte público e parte privado, sendo que o Poder Público tem que ter a maioria do capital, que dá direito a voto. A sociedade de economia mista pode prestar serviço público ou atividade econômica (caso dos Bancos estaduais).

Toda sociedade de economia mista, obrigatoriamente, tem que ser sociedade anônima (S/A).

É possível definir sociedade de economia mista como pessoa jurídica de direito privado, integrante da administração indireta, instituída pelo Poder Público, mediante autorização de lei específica, sob a forma de sociedade anônima, com participação obrigatória de capital privado e público, sendo da pessoa política instituidora ou de entidade da respectiva administração indireta o controle acionário, para a exploração de atividades econômicas ou para a prestação de serviços públicos.

5.4 Diferenças

- Capital (empresa pública tem capital exclusivamente público; sociedade de economia mista tem capital misto);

- Modalidade empresarial (empresa pública pode ser constituída de qualquer modalidade empresarial; sociedade de economia mista somente pode ser S/A.

- Competência para julgar as ações dessas pessoas (art. 109, CF).  Se a empresa for uma empresa pública federal, a competência é da Justiça Federal. Contudo, se a empresa for uma sociedade de economia mista federal, será de competência da Justiça estadual, pois não está no art. 109. Essa diferença só está para as empresas federais; se forem estaduais, caberá o julgamento à Justiça estadual.

5.5 Criação

A criação de empresas públicas e sociedades de economia mista depende de autorização em lei específica (art. 37, XIX, CF).

Uma vez autorizada a criação, o Poder Executivo elabora os atos constitutivos e providencia sua inscrição no registro público competente (registro civil das pessoas jurídicas ou registro público de empresas mercantis, conforme o caso). A criação da entidade, ou seja, a aquisição da personalidade jurídica, somente ocorre com o registro.

A atuação do Poder Público como Estado-empresário é excepcional, só admissível quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (art. 173), e no caso de atividades econômicas sujeitas a regime constitucional de monopólio (art. 177).

De outra parte, se a hipótese for de criação de uma empresa pública ou sociedade de economia mista prestadora de serviços públicos, seu objeto somente poderá ser um serviço público que tenha natureza de atividade econômica em sentido amplo (art. 175, CF).

Na esfera federal, a lei específica que autorize a criação de uma empresa pública ou de uma sociedade de economia mista deve ser de iniciativa privativa do Presidente da República (art. 61, §1º, II, “e”, CF).

A extinção de uma empresa pública ou de uma sociedade de economia mista é feita pelo Poder Executivo, mas dependerá, também, de lei autorizadora específica, em respeito ao princípio da simetria das formas jurídicas.

5.6 Objeto

Não é qualquer serviço que pode ser objeto dessas entidades. As atividades exclusivas de Estado, que envolvam exercício do poder de império, que exijam atuação fundada no poder de polícia, enfim, serviços públicos (em sentido amplo) que somente pessoas jurídicas de direito público têm aptidão para prestar não podem ser objeto de empresas públicas e sociedades de economia mista.

As empresas públicas e as sociedades de economia mista podem, em regra, ter por objeto aqueles serviços públicos a que se refere o art. 175, CF (atividade econômica em sentido amplo).

Independentemente do objeto, as empresas públicas e as sociedades de economia mista sempre têm personalidade jurídica de direito privado.

5.7 Regime Jurídico

A empresa pública e a sociedade de economia mista podem ter duas finalidades: prestar serviço público e explorar atividade econômica. Esse regime é chamado de regime híbrido ou regime misto, já que o regime não é totalmente privado, apesar de serem pessoas de direito privado. Se a empresa presta serviço público, ela vai ser mais pública do que privada, logo, vai ser mais autarquia do que empresa privada. Contudo, se ela explora atividade econômica, será mais privada do que pública.

Em qualquer caso, nenhuma dessas entidades está sujeita só a normas de direito privado ou só a normas de direito público. Tanto às exploradoras de atividades econômicas quanto às prestadoras de serviços públicos aplicam-se ambos os ramos do direito, predominando um ou outro conforme o objeto da pessoa jurídica.

No que toca à forma jurídica, as sociedades de economia mista devem ter a forma de sociedade anônima (S/A). Por serem sociedades anônimas, as sociedades de economia mista sempre têm natureza comercial, seja qual for seu objeto. São inscritas no registro público de empresas mercantis.

As empresas públicas podem revestir qualquer das formas admitidas em lei, até mesmo ser instituídas sob forma jurídica sui generis, não prevista no direito privado. Basta que a lei que autorize sua criação assim disponha.

As empresas públicas têm seus atos constitutivos inscritos no registro público de empresas mercantis ou no registro civil das pessoas jurídicas, conforme o caso.

5.8 Controle

Não há hierarquia entre a entidade e a pessoa jurídica que a criou. A relação entre uma empresa pública ou sociedade de economia mista e a administração direta da pessoa jurídica instituidora é de vinculação administrativa (e não de subordinação). O controle que decorre desse tipo de relação é o denominado controle finalístico ou tutela administrativa ou supervisão.

Não existe previsão, em nosso ordenamento jurídico, de atribuição de alguma qualificação especial para as empresas públicas e as sociedades de economia mista que firmem com o Poder Público o contrato de gestão previsto no art. 37, §8º. A elas não se aplica a qualificação de agências executivas, pois tal qualificação é exclusiva para autarquias e fundações públicas que celebrem o citado contrato de gestão.

5.9 Atividade econômica

A empresa pública e a sociedade de economia mista somente podem explorar atividade econômica de acordo com o art. 173, CF, ou seja, quando imprescindível para a segurança nacional e em caso de relevante interesse coletivo.

 

5.10 Falência

Empresa pública e sociedade de economia mista não estão sujeitas ao regime falimentar, independentemente de sua finalidade (art. 2º, I, Lei 11.101/05).

 

5.11 Licitação

Se a empresa presta serviço público está sujeita à lei 8.666/93 (art. 1º). Se elas exploram atividade econômica, o regime é mais privado do que público e, segundo o art. 173, §1º, III, CF, elas poderão ter um estatuto próprio para licitações e contratos. Mas, enquanto não houver estatuto, seguirá a norma geral. A jurisprudência está firmada pela inaplicabilidade do instituto da licitação aos contratos celebrados pelas empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas, quando o objeto desses contratos estiver diretamente relacionado à atividade-fim, econômica, da entidade. Assim é que a Lei 8.666/93, no art. 17, II, “e”, estabelece como hipótese de licitação dispensada a venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades. No que concerne aos contratos relacionados a todas as atividades-meio, ou a quaisquer outros não vinculados diretamente às finalidades da entidade econômica, permanece a exigência de licitação.

 O que a EC 19/98 trouxe foi a possibilidade de o legislador estabelecer um regime específico de licitações para as empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividades econômicas (art. 173, §1º, III). Esse regime estará previsto no estatuto próprio dessas entidades – lei de normas gerias, de caráter nacional, a ser editada pela União – e será distinto do estabelecido pela lei 8.666, atualmente aplicável a toda a administração pública, direta e indireta.

Hoje todas as empresas públicas e sociedades de economia mista continuam sujeitas ao regime de licitação previsto na lei 8.666, até que venha a ser estabelecido, mediante lei da União, o estatuto das que exploram atividade econômica em sentido estrito. No futuro, quando for editado o referido estatuto, haverá dois regimes de licitação: um mais rigoroso, formalista e burocrático, destinado à administração direta, às autarquias, às fundações públicas e às empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos; outro mais flexível para as empresas e as sociedades de economia mista, inclusive suas subsidiárias, que exploram atividades econômicas.

Na prática elas nunca licitam porque a própria lei 8.666 traz dispensas e inexigibilidades para essas pessoas.

- Dispensa quando o valor é pequeno (art. 24, I e II, Lei 8.666/93) – abaixo de R$ 15.000,00 para obras e serviços; outros serviços que não de engenharia, o limite é R$ 8.000,00. Se for empresa pública e sociedade, dentre outras pessoas, esse valor é dobrado. Assim, empresa pública tem dispensa nos serviços de engenharia até R$ 30.000,00 e em serviços que não de engenharia, podem dispensar até R$ 16.000,00.

- Inexigibilidade: atividade fim não precisa licitar (art. 25, Lei 8.666/93). A licitação serve para proteger o interesse público, contudo, se ela prejudicar o interesse público, não precisará acontecer. Se a competição é inviável porque prejudica o interesse público, a licitação será inexigível. Portanto, se a licitação, na atividade fim, prejudicar um interesse público, se tornará uma competição inviável e, assim, será inexigível. Contudo, se a empresa tiver atividade fim de atividade econômica, a licitação ainda poderá prejudicar interesse público (já que a atividade econômica somente se dá quando imprescindível à segurança nacional e houver relevante interesse coletivo) e, assim, se tornará inviável e, via de consequência, inexigível.

 

5.12 Responsabilidade civil (art. 37, §6º, CF)

Se for pessoa de direito privado prestadora de serviço público, a responsabilidade civil será objetiva, nos termos do art. 37, § 6º, CF e o Estado responderá subsidiariamente.

Se for atividade econômica não se aplica o art. 37, § 6º, CF, mas sim o direito civil, que prevê responsabilidade civil subjetiva e, neste caso, o Estado não responde sequer subsidiariamente.

5.13 Estatuto das empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas

O art. 173, §1º, CF, prevê a edição de um estatuto para disciplinar, quanto a seus aspectos gerais, o regime jurídico, a estrutura e o funcionamento das empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas; o próprio texto constitucional aponta as matérias que deverão ser tratadas e estabelece um mínimo de diretrizes a serem observadas pelo legislador. Esse estatuto deverá ser uma lei ordinária de caráter nacional, isto é, editada pela União e obrigatória para todos os entes federados:

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: 

 I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; 

 II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; 

III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; 

IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

 Essas disposições aplicam-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens e que explorem atividade econômica de prestação de serviços.

Esses serviços são os de natureza privada, que representem atividade econômica em sentido estrito, não enquadrados como serviços públicos, uma vez que todo o art. 173 refere-se à atuação do Estado no domínio econômico em sentido estrito.

Todas as normas constitucionais endereçadas, sem qualquer ressalva, à administração pública, ou à Administração Indireta, alcançam as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas, apesar de o art. 173, §1º, II, CF, afirmar que elas estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas. Exemplo disso é a exigência de que essas entidades contratem pessoal permanente mediante concurso público (art. 37, II).

Assim, essas entidades estão sujeitas predominantemente ao regime privado (mas não só a ele).

5.14 Benefícios fiscais (art. 173, §2º, CF)

§ 2º – As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

O entendimento é de que a vedação alcança somente as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas, e não as prestadoras de serviços públicos. Essas entidades podem gozar de privilégios fiscais, desde que eles sejam concedidos de maneira uniforme a elas e às empresas privadas.

5.15 Imunidade tributária

Em que pese o art. 150, §2º, CF aludir tão somente às autarquias e fundações públicas, o STF vem decidindo que as empresas públicas e sociedades de economia mista que prestem serviços de prestação obrigatória pelo Estado fazem jus à imunidade tributária recíproca. Essa orientação reforçou a constatação de que as empresas públicas e sociedades de economia mista estão sujeitas a regimes jurídicos significativamente distintos, conforme o seu objeto. (RE 407.099/RS[5])

Assim, segundo entendimento do STF, a imunidade tributária recíproca, alcança as empresas públicas e as sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, enquadradas no art. 175, CF. Em nenhuma hipótese será aplicável às empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas em sentido estrito, de que trata o art. 173, CF.

Assim, na prática, empresas públicas e sociedade de economia mista, em regra não tem privilégios tributários. Contudo, se ela é exploradora de atividade econômica, aplica-se o art. 173, §2º, CF, segundo o qual, essas empresas não têm privilégios não extensíveis à iniciativa privada. Logo, se a iniciativa privada tem uma imunidade/isenção tributária, essa empresa também terá.

Quanto às empresas prestadoras de serviço público, há divergência doutrinária. Para a maioria, prevalece a aplicação do art. 150, §3º, CF. Se a empresa presta o serviço público, mas se o encargo tributário for repassado ao usuário do serviço (quem paga é o consumidor), não há que se falar em privilégios tributários. Como normalmente ela não consegue comprovar que repassou, ela paga o encargo tributário.

5.16 Regime de pessoal

Servidor público é para quem atua em pessoa pública. Quem atua em empresa pública e sociedade de economia mista não é servidor público, já que elas são pessoas jurídicas de direito privado. Contudo, apesar de não ser servidor público, em alguns aspectos se equipara a servidor público.

Se ele não é servidor público, é celetista (regime de emprego), pois pessoa privada não tem estatuto. Os administrativistas chamam esses empregados de servidores de entes governamentais de direito privado.

Para mandar embora o servidor público é necessário pelo menos um processo administrativo. Contudo, nesse ponto o empregado de empresa pública e sociedade de economia mista não se equipara ao servidor público – Súmula 390, TST[6] e OJ 247[7], STF em repercussão geral – o empregado da empresa pública e da sociedade de economia mista não goza da estabilidade do art. 41, CF, assim, a dispensa dele é imotivada, com a ressalva dos empregados da ECT.

É próprio das entidades administrativas com personalidade jurídica de direito privado o regime de emprego público, caracterizado pela existência de um vínculo funcional de natureza contratual entre o agente público e a entidade administrativa, ou seja, a relação funcional é formalizada em um contrato de trabalho, sujeito à legislação trabalhista.

A exigência de contratação mediante concurso público, prevista no art. 37, II, refere-se também aos empregos públicos (MS 21.322[8]).

Nesse sentido também dispõe a súmula 231, do TCU: A exigência de concurso público para admissão de pessoal se estende a toda a Administração Indireta, nela compreendidas as Autarquias, as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, as Sociedades de Economia Mista, as Empresas Públicas e, ainda, as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, mesmo que visem a objetivos estritamente econômicos, em regime de competitividade com a iniciativa privada.

A exigência de contratação mediante concurso público não significa que os empregados públicos das empresas públicas e das sociedades de economia mista adquiram a estabilidade de que trata o art. 41, CF; eles ingressam mediante concurso público, mas não adquirem estabilidade no serviço público, podendo, em tese, ser dispensados nos termos previstos na CLT.

5.17 Dirigentes

O STF firmou orientação de que não é válida a exigência de prévia aprovação do Poder Legislativo para a nomeação de dirigente de empresa pública ou sociedade de economia mista pelo Chefe do Executivo, diferentemente do que ocorre quando se trata de autarquias ou fundações públicas, para as quais a imposição de tal condição é plenamente constitucional (ADI 2.225[9]).

Assim, a previsão legal de exigência de aprovação prévia do Poder Legislativo como condição para nomeação, pelo Chefe do Executivo, de dirigentes de empresas públicas e sociedades de economia mista é inconstitucional tanto para as exploradoras de atividades econômicas quanto para as prestadoras de serviços públicos. Informativo 500, STF:

ADI e Provimento de Diretoria de Empresas Estatais

O Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Governador do Estado de Minas Gerais para dar interpretação conforme a Constituição Federal à alínea d do inciso XXIII do art. 62 da Constituição estadual, com a redação dada pela EC 26/97 (“Art. 62 – Compete privativamente à Assembléia Legislativa: … XXIII – aprovar, previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha: … d) dos Presidentes das entidades da administração pública indireta, dos Presidentes e Diretores do Sistema Financeiro Estadual;”), para restringir sua aplicação às autarquias e fundações públicas, excluídas as empresas estatais. Considerou-se que, embora as sociedades de economia mista e as empresas públicas prestadoras de serviço público não estejam alcançadas pelo disposto no art. 173 e seus parágrafos, da CF, a intromissão do Poder Legislativo no processo de provimento de suas diretorias afronta o princípio da harmonia e interdependência entre os poderes. O Min. Marco Aurélio julgou parcialmente procedente o pedido, em maior extensão, para declarar a inconstitucionalidade da expressão “dos Presidentes das entidades de administração pública indireta”, contida na referida alínea, ao fundamento de que, por não estarem os presidentes das autarquias e fundações públicas submetidos à aprovação do Senado Federal (CF, art. 52, III), não se poderia placitar, tendo em conta o princípio da simetria, essa mesma submissão à Assembléia do Estado, consideradas a autarquia ou a fundação pública estaduais.
ADI 1642/MG, rel. Min. Eros Grau, 3.4.2008. (ADI-1642)

7.18 Bens

Somente são bens públicos os bens das pessoas jurídicas de direito público. Assim, os bens das empresas públicas e sociedades de economia mista, independentemente do objeto da entidade, não são bens públicos.

Bem de empresa pública e de sociedade de economia mista é bem privado, portanto, segue regime privado, em regra penhorável, em regra alienável, etc.

Mas se a empresa for prestadora de serviço público há uma grande preocupação quanto à continuidade desse serviço, assim, esses bens estão protegidos em razão da manutenção, da continuidade do serviço público. Assim, se esses bens estiverem diretamente ligados à prestação de um serviço público, ele seguirá regime público excepcionalmente, com tratamento de bem público.

Bem de empresa pública em regra é penhorável, apenas excepcionalmente não.

Bem de empresa pública prestadora de serviço público é impenhorável? Não, apenas os diretamente ligados ao serviço. Assim não é qualquer bem, mas apenas aquele que vai comprometer a continuidade.

Com efeito, no caso específico das empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, os bens que estejam sendo diretamente empregados na prestação do serviço público sofrem restrições, a exemplo da impenhorabilidade, impostas em atenção ao princípio da continuidade dos serviços públicos. Não é a natureza do bem em si que é levada em consideração; o regime jurídico assemelhado ao dos bens públicos é conferido em função, exclusivamente, da destinação específica do bem, e só existe enquanto esta durar, enquanto o bem estiver sendo diretamente empregado na prestação do serviço público.

No caso do pedido de penhora da bicicleta da empresa de Correios e telégrafos, não pode penhorar, pois essa é uma empresa pública a parte, de tratamento diferenciado. Apesar de ser uma empresa pública foi reconhecido pela ADPF 46 o monopólio dessa empresa para o serviço postal e ganhou, assim, um tratamento de fazenda pública, segue o regime de Fazenda Pública, quase igual ao das autarquias, de modo que os bens são impenhoráveis, independentemente de estarem diretamente ligados ao serviço público.

A ECT também tem privilégio de imunidade tributária (somente para serviço postal). Está sujeita, ainda, ao regime de precatório.

5.19 Composição do capital

O capital das sociedades de economia mista é obrigatoriamente formado pela conjugação de capital público e privado, ou seja, deve haver ações de propriedade do Estado e ações de propriedade de particulares, pessoas físicas ou jurídicas. É necessário, porém, que a maioria das ações com direito a voto pertença à pessoa política instituidora, ou a entidade de sua administração indireta.

O capital das empresas públicas é integralmente público, isto é, oriundo de pessoas integrantes da administração pública. É possível, porém, desde que a maioria do capital votante de uma empresa pública permaneça sob propriedade de pessoa política instituidora, que haja participação de outras pessoas políticas, ou de entidades das diversas administrações indiretas.

Dessa forma, uma empresa pública pode ser unipessoal, ou seja, 100% do capital pertencer à pessoa política instituidora, ou pluripessoal.

6 CONSÓRCIOS PÚBLICOS

Lei 11.107/2005.

É a reunião de entes políticos (União, Estados, Municípios e DF). Esses entes políticos, na busca da realização de uma finalidade comum, celebram um contrato de consórcio. Desse contrato de consórcio surge uma pessoa jurídica chamada de associação. Essa é uma nova pessoa jurídica que não se confunde com a União, Estados ou Municípios.

Os consórcios públicos poderão ser constituídos como pessoas jurídicas de direito privado ou como pessoas jurídicas de direito público; neste último caso, a lei explicitamente afirma integrarem eles a administração pública indireta.

Segundo a lei, ela pode ter os dois regimes – público ou privado. Se essa associação nasce do consórcio público, ela está na administração indireta.

Se ela segue o regime público, ela é uma espécie do gênero autarquia. Mas se ela é uma associação privada, seguirá regime igual das empresas públicas ou da sociedade de economia mista.

O Decreto 6.017/2007 define consórcio público como pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma da Lei 11.107/05, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos.

Pode o consórcio público ter por objeto qualquer outra relação de cooperação federativa que não seja, obrigatoriamente, a gestão associada de serviços públicos.

Os consórcios públicos são celebrados entre entes federados de mesma espécie ou não. Não haverá, entretanto, consórcio público constituído unicamente pela União e municípios. Isso porque o art. 1º, § 2º, da lei estatui que a União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados. Também não pode haver consórcio público celebrado entre um estado e município de outro estado. Podem ser celebrados, entretanto, consórcios públicos entre o Distrito Federal e municípios.

O consórcio público será constituído por contrato, cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções.

O consórcio público está sujeito à fiscalização contábil, operacional e patrimonial do Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do consórcio.

O consórcio público pode ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação.

O decreto estatui ser o termo de parceria o instrumento passível de ser firmado entre consórcio público e entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes para o fomento e a execução de atividades de interesse público previstas no art. 3º, da Lei 9790/99.

Quanto à gestão associada, não abrange obrigatoriamente a prestação do serviço público. Pode a gestão associada resumir-se às atividades de planejamento, regulação ou fiscalização, atribuindo-se a prestação do serviço a uma pessoa que não integre o consórcio público ou convênio de cooperação. O consórcio público pode ser autorizado a realizar licitação visando à outorga de concessão ou permissão para a prestação de serviços públicos, ou a outorgar autorização para a prestação de serviços públicos. Nesses casos, em que o consórcio atue como poder concedente, a gestão associada não envolverá a prestação do serviço, uma vez que esta será atribuída ao delegatário (concessionária, permissionária ou autorizada).

A gestão associada consiste, essencialmente, nas atividades de planejamento, regulação ou fiscalização de serviços públicos; a gestão associada não precisa envolver a prestação dos serviços públicos. A prestação, isoladamente, sem as atividades de planejamento, regulação ou fiscalização, pode ser feita por mais de um ente federado, em cooperação federativa, sem que essa cooperação esteja formalizada em um convênio ou em um consórcio. O que não se admite é que a gestão associada – atividades de planejamento, regulação ou fiscalização de serviços públicos, acompanhadas ou não da prestação de serviços públicos – seja realizada sem a constituição de um consórcio público ou a celebração de um convênio de cooperação.

 De acordo com a lei 11.107/05, o consórcio público sempre terá personalidade jurídica. A partir dessa lei, pode-se estabelecer como elemento fundamental de distinção entre consórcios públicos e convênios de cooperação exatamente a atribuição de personalidade jurídica aos primeiros e não aos convênios.

Conforme já dito, o consórcio público poderá ser pessoa jurídica de direito privado, sem fins econômicos, ou pessoa jurídica de direito público, assumindo, nesta hipótese, a forma de associação pública. A Lei 11.107/05 alterou o art. 41, IV, CC, para incluir expressamente entre as pessoas jurídicas de direito público interno as associações públicas e a nova redação desse artigo explicita que as associações públicas são autarquias. O consórcio público com personalidade jurídica de direito público, sendo uma autarquia pertencente a mais de um ente federado, configura aquilo que a doutrina denomina “autarquia interfederativa” ou “autarquia multifacetada”.

Os consórcios púbicos com personalidade jurídica de direito público integram a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.

Quando o consórcio público for pessoa jurídica de direito privado, assumirá a forma de associação civil, e sua constituição deve ser efetivada conforme a legislação civil, isto é, a aquisição da personalidade ocorrerá com a inscrição dos atos constitutivos no registro público competente (Registro Civil de Pessoas Jurídicas). Sem embargo de sua personalidade jurídica de direito privado, esses consórcios públicos estarão sujeitos às normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal. O pessoal desses consórcios públicos será regido pela CLT.

A lei não esclarece se os consórcios públicos com personalidade jurídica de direito privado integram a administração pública.

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[1] EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9478/97. AUTORIZAÇÃO À PETROBRÁS PARA CONSTITUIR SUBSIDIÁRIAS. OFENSA AOS ARTIGOS 2º E 37, XIX E XX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. 1. A Lei 9478/97 não autorizou a instituição de empresa de economia mista, mas sim a criação de subsidiárias distintas da sociedade-matriz, em consonância com o inciso XX, e não com o XIX do artigo 37 da Constituição Federal. 2. É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (ADI 1649, Relator(a):  Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 24/03/2004, DJ 28-05-2004 PP-00003 EMENT VOL-02153-02 PP-00204)

[2] EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE. CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE A JUSTIÇA FEDERAL E A JUSTIÇA COMUM. NATUREZA JURÍDICA DAS FUNDAÇÕES INSTITUÍDAS PELO PODER PÚBLICO. 1. A Fundação Nacional de Saúde, que é mantida por recursos orçamentários oficiais da União e por ela instituída, é entidade de direito público. 2. Conflito de competência entre a Justiça Comum e a Federal. Artigo 109, I da Constituição Federal. Compete à Justiça Federal processar e julgar ação em que figura como parte fundação pública, tendo em vista sua situação jurídica conceitual assemelhar- se, em sua origem, às autarquias. 3. Ainda que o artigo 109, I da Constituição Federal, não se refira expressamente às fundações, o entendimento desta Corte é o de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, estão sujeitas, fazem delas espécie do gênero autarquia. 4. Recurso extraordinário conhecido e provido para declarar a competência da Justiça Federal.
(RE 215741, Relator(a):  Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 30/03/1999, DJ 04-06-1999 PP-00019 EMENT VOL-01953-04 PP-00781)

[3] MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. 2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso. 4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigência. 5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido. (ADI 2135 MC, Relator(a):  Min. NÉRI DA SILVEIRA, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. ELLEN GRACIE (ART.38,IV,b, do RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 02/08/2007, DJe-041 DIVULG 06-03-2008 PUBLIC 07-03-2008 EMENT VOL-02310-01 PP-00081 RTJ VOL-00204-03 PP-01029)

[4] EMENTA: – DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Está prejudicada a Ação, no ponto em que impugna o parágrafo 3o do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1988, em face do texto originário do art. 39 da C.F. de 1988. É que esse texto originário foi inteiramente modificado pelo novo art. 39 da Constituição, com a redação que lhe foi dada pela E.C. nº 19, de 04.06.1988. E, segundo a jurisprudência da Corte, o controle concentrado de constitucionalidade, mediante a Ação Direta, é feito em face do texto constitucional em vigor e não do que vigorava anteriormente. 2. Quanto ao restante alegado na inicial, nos aditamentos e nas informações, a Ação não está prejudicada e por isso o requerimento de medida cautelar é examinado. 3. No que concerne à alegada falta dos requisitos da relevância e da urgência da Medida Provisória (que deu origem à Lei em questão), exigidos no art. 62 da Constituição, o Supremo Tribunal Federal somente a tem por caracterizada quando neste objetivamente evidenciada. E não quando dependa de uma avaliação subjetiva, estritamente política, mediante critérios de oportunidade e conveniência, esta confiada aos Poderes Executivo e Legislativo, que têm melhores condições que o Judiciário para uma conclusão a respeito. 4. Quanto ao mais, porém, as considerações da inicial e do aditamento de fls. 123/125 levam ao reconhecimento da plausibilidade jurídica da Ação, satisfeito, assim, o primeiro requisito para a concessão da medida cautelar (“fumus boni iuris”). Com efeito, não parece possível, a um primeiro exame, em face do ordenamento constitucional, mediante a interpretação conjugada dos artigos 5o, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da C.F., a delegação, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que tange ao exercício de atividades profissionais. 5. Precedente: M.S. nº 22.643. 6. Também está presente o requisito do “periculum in mora”, pois a ruptura do sistema atual e a implantação do novo, trazido pela Lei impugnada, pode acarretar graves transtornos à Administração Pública e ao próprio exercício das profissões regulamentadas, em face do ordenamento constitucional em vigor. 7. Ação prejudicada, quanto ao parágrafo 3o do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998. 8. Medida Cautelar deferida, por maioria de votos, para suspensão da eficácia do “caput” e demais parágrafos do mesmo artigo, até o julgamento final da Ação. (ADI 1717 MC, Relator(a):  Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 22/09/1999, DJ 25-02-2000 PP-00050 EMENT VOL-01980-01 PP-00063)

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do “caput” e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime. (ADI 1717, Relator(a):  Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2002, DJ 28-03-2003 PP-00061 EMENT VOL-02104-01 PP-00149)

[5] EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO. I. – As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade econômica. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca: C.F., art. 150, VI, a. II. – R.E. conhecido em parte e, nessa parte, provido. (RE 407099, Relator(a):  Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 22/06/2004, DJ 06-08-2004 PP-00062 EMENT VOL-02158-08 PP-01543 RJADCOAS v. 61, 2005, p. 55-60 LEXSTF v. 27, n. 314, 2005, p. 286-297)

[6] Estabilidade – Celetista – Administração Direta, Autárquica ou Fundacional – Empregado de Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da SDI-1 – Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 – Inserida em 20.09.00)

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 – Inserida em 20.06.2001)

[7] SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. Inserida em 20.06.2001 (Alterada – Res. nº 143/2007 – DJ 13.11.2007) I – A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade; II – A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.

[8] EMENTA: CARGOS e EMPREGOS PUBLICOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, INDIRETA e FUNDACIONAL. ACESSIBILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. A acessibilidade aos cargos publicos a todos os brasileiros, nos termos da Lei e mediante concurso público e princípio constitucional explicito, desde 1934, art. 168. Embora cronicamente sofismado, merce de expedientes destinados a iludir a regra, não só foi reafirmado pela Constituição, como ampliado, para alcancar os empregos publicos, art. 37, I e II. Pela vigente ordem constitucional, em regra, o acesso aos empregos publicos opera-se mediante concurso público, que pode não ser de igual conteudo, mas há de ser público. As autarquias, empresas publicas ou sociedades de economia mista estao sujeitas a regra, que envolve a administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Sociedade de economia mista destinada a explorar atividade econômica esta igualmente sujeita a esse princípio, que não colide com o expresso no art. 173, PAR. 1.. Exceções ao princípio, se existem, estao na propria Constituição. (MS 21322, Relator(a):  Min. PAULO BROSSARD, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/1992, DJ 23-04-1993 PP-06921 EMENT VOL-01700-04 PP-00593 RTJ VOL-00146-01 PP-00139)

[9] EMENTA: Separação e independência dos poderes: submissão à Assembléia Legislativa, por lei estadual, da escolha de diretores e membros do conselho de administração de autarquias, fundações públicas e empresas estatais: jurisprudência do Supremo Tribunal. 1. À vista da cláusula final de abertura do art. 52, III, f da Constituição Federal, consolidou-se a jurisprudência do STF no sentido da validade de normas locais que subordinam a nomeação dos dirigentes de autarquias ou fundações públicas à prévia aprovação da Assembléia Legislativa. 2. Diversamente, contudo, atento ao art. 173 da Constituição, propende o Tribunal a reputar ilegítima a mesma intervenção parlamentar no processo de provimento da direção das entidades privadas, empresas públicas ou sociedades de economia mista da administração indireta dos Estados. (ADI 2225 MC, Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2000, DJ 29-09-2000 PP-00070 EMENT VOL-02006-01 PP-00067)

A Pessoa Jurídica no Direito Civil

1 CONCEITO

Partindo-se do “fato associativo”, noção oriunda da sociologia, podemos, num primeiro momento, definir pessoa jurídica como um grupo humano, criado na forma da lei, com personalidade jurídica própria, para a realização de determinados fins.

Empresário individual, na técnica do direito, é pessoa física; o patrimônio dele responde pelos débitos. Pessoa jurídica é um grupo humano personificado. A doutrina resistiu muito a aceitar pessoa jurídica como sujeito de direitos.

2 TEORIAS EXPLICATIVAS DA PESSOA JURÍDICA

2.1 Corrente negativista – esta corrente negava o reconhecimento da pessoa jurídica como sujeito de direito autônomo (Planiol, Brinz). Os argumentos desses negativistas variavam, alguns diziam que a pessoa jurídica não é sujeito de direito autônomo, mas sim um patrimônio coletivo. Outros diziam que era um condomínio. Outros, ainda, diziam que é um grupo de pessoas físicas reunidas.

2.2 Corrente afirmativista – foi a corrente que teve sucesso. Aceitava e reconhecia a autonomia da pessoa jurídica como sujeito de direitos. Dentro desta corrente surgiram três teorias:

a) Teoria da ficção (Savigny) – a teoria da ficção reconhecia a pessoa jurídica como um ente abstrato, fruto da técnica jurídica pura. Ele a reconhecia como uma ficção, sem existência social.

b) Teoria da realidade objetiva ou teoria organicista sociológica (Clóvis Beviláqua) – para esta teoria, baseada no organicismo sociológico, a pessoa jurídica não seria uma mera criação do direito, mas sim um organismo vivo com atuação social. É completamente oposta à teoria de Savigny. Teoria sociológica pura, que reconhece a pessoa jurídica com organismo social vivo.

c) Teoria da realidade técnica (Ferrara) – esta teoria (em nosso sentir, adotada no art. 45, CC), é a mais equilibrada: reconhece que a pessoa jurídica é personificada pela técnica do direito, mas não nega a sua atuação social.

Pergunta-se: pessoa jurídica pode sofrer dano moral? É firme na jurisprudência brasileira (Súmula 227[1], STJ, AgRg no REsp 865658/RJ) o entendimento segundo o qual pessoa jurídica pode sofrer dano moral. Aliás, se dano moral é lesão a direito da personalidade, o próprio art. 52, CC, admite que a pessoa jurídica possa titularizar tais direitos. Todavia, há quem sustente o contrário, criticando o reconhecimento deste tipo de dano, pela ausência da dimensão psicológica da pessoa jurídica (Wilson Melo da Silva, ver também o Enunciado 286, da IV Jornada de Direito Civil[2]).

3 A PERSONALIDADE DA PESSOA JURÍDICA

Em que momento a pessoa física se personifica? Desde o nascimento com vida ou, para quem segue a linha concepcionista, desde a concepção. O registro civil de nascimento tem caráter declaratório ou constitutivo da sua personalidade? Declaratório. Ele apenas declara o nascimento, a aquisição da personalidade. O que personifica a pessoa física, não é o registro, é o nascimento com vida.

E a pessoa jurídica? Em que momento se personifica? Seu registro é declaratório ou constitutivo? Com a entrada em vigor do código novo, não há mais dúvida: quem disciplina a personificação da pessoa jurídica, não é o Código Comercial, derrogado pelo NCC que acabou com a polêmica. Fica claríssimo que o registro da pessoa jurídica é constitutivo de sua personalidade. É constitutivo com eficácia ex nunc.

O Código Civil em seu art. 45 firma a natureza constitutiva do registro da pessoa jurídica, com eficácia ex nunc. A aquisição da personalidade da pessoa jurídica só se dá a partir do registro. Essa é a corrente inaugurada pelo NCC:

“Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.”

O registro da pessoa jurídica é constitutivo da sua personalidade. Sem ele, não há que se falar em obter o CNPJ. A regra é: a pessoa jurídica personifica-se pelo registro do seu ato constitutivo. Mas, excepcionalmente, algumas pessoas jurídicas, além do registro demandam uma autorização ou aprovação específica do Poder Executivo. Caio Mário diz que se faltar a autorização específica, a pessoa jurídica é inexistente, porque não basta o registro.

OBS.: “Regra geral: a personificação da pessoa jurídica, regra geral, decorre simplesmente do registro do seu ato constitutivo, mas, em algumas situações, é necessária uma autorização especial de constituição dada pelo Poder Executivo.”

Exemplo: Vamos criar um banco. Não basta o registro do ato constitutivo. Tem que ter autorização específica de constituição do Banco Central. Uma operadora de plano saúde tem que ter autorização específica da ANS. A seguradora, para se constituir, tem que ter autorização específica da SUSEPE (Superintendência de Seguros Privados).

“Art. 45. Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.”

A partir do momento em que há o registro do ato constitutivo no respectivo registro, a pessoa jurídica personifica-se. Para ela nascer é necessária a inscrição do registro do seu ato constitutivo no respectivo sistema de registro público. As pessoas jurídicas que não têm esse registro funcionam como sociedades despersonificadas. Isso é estudado a partir do art. 986, do Código Civil, matéria do direito empresarial. Isso é o que a doutrina anterior denominava sociedade irregular ou de fato. Sociedade que carece do registro do ato constitutivo no sistema do registro público respectivo é despersonificada. As sociedades irregulares são perigosas. Ela pode até ter capacidade processual, mas não é pessoa jurídica. Por isso os sócios respondem pessoalmente.

A pessoa jurídica nasce do registro ou da inscrição do seu ato constitutivo no respectivo registro. O que é ato constitutivo e que registro é esse? O ato constitutivo da pessoa jurídica (o zigoto da pessoa jurídica) que será levado a registro é ou o estatuto ou o contrato social. Para que registro é levado esse ato constitutivo? Ou para a Junta Comercial (registro público de empresa – aqui no Rio, a JUCERJA), ou para o chamado CRPJ, Cartório de Registro de Pessoa Jurídica.

OBS.: “Algumas pessoas jurídicas têm registro em sistema especial, a exemplo da sociedade de advogados, que tem registro na OAB”.

Questão de concurso: “O que se entende por ente despersonalizado?” tecnicamente, esses entes não são pessoas jurídicas. A própria terminologia nega. Maria Helena Diniz diz que esses entes são dotados de personalidade anômala, mas, em verdade, não são personificados. A rigor, pessoas jurídicas não são. O que esses entes têm é capacidade processual. Entes que não são pessoas jurídicas, mas tem capacidade processual. Exemplo: espólio, condomínio. E se tiver CNPJ? Isso é ficção tributária. A rigor, não é pessoa jurídica. Não tem estrutura da affectio de um contrato social. Massa falida é outro exemplo de ente despersonificado.

Esse art. 45 ressalta a tese de que o CC adota a teoria da realidade técnica, uma vez que a pessoa jurídica, para existir, depende do ato de constituição dos seus membros, o que representa um exercício da autonomia privada. O registro deve constar com os requisitos constantes no art. 46, sob pena de não valer a constituição: Art. 46. O registro declarará: I – a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver; II – o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores, e dos diretores; III – o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente; IV – se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo; V – se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais; VI – as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso.

Decai em três anos o direito de se anular qualquer decisão da coletividade, particularmente nos casos de violação da lei, do estatuto, ou havendo atos praticados com erro, dolo, simulação e fraude. Contudo, como o ato simulado é nulo, o certo seria a lei não falar em prazo, pois a ação correspondente não se sujeita à prescrição ou decadência e, ainda, segundo o art. 169, CC, a nulidade não convalesce com o decurso do tempo.

4 ESPÉCIES DE PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO

O Código Civil diz no seu art. 44 (redação original): “são pessoas jurídicas de direito privado: associações, sociedades e fundações.”

 O Código Civil dizia isso, no art. 44. Só que o art. 2.031 dizia, na sua redação original, que os empresários, associações e fundações teriam um prazo de um ano para se adaptarem ao novo Código Civil. Foi um desespero isso. Se não se adaptassem, passariam a funcionar como sociedade irregular. Esse artigo 2.031 desesperou todo mundo. Quando o Código Civil entra em vigor, dentro da categoria das associações, duas classes muito fortes se insurgiram: as organizações religiosas e os partidos políticos. Foram até o legislador e disseram que não aceitavam se adaptar daquele jeito ao NCC. O legislador, então, modificou o art. 44 que passou a dizer o seguinte:

“Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:

I – as associações;

II – as sociedades;

III – as fundações.

IV – as organizações religiosas; (Incluído pela Lei nº 10.825/03)

V – os partidos políticos. (Incluído pela Lei nº 10.825/03)

VI – as empresas individuais de responsabilidade limitada (Incluído pela Lei 12.441/2011)”.

O desdobramento do art. 44 é explicado à luz do art. 2.031, do CC, modificado, que estabelece prazo para pessoas jurídicas anteriores adaptarem-se ao novo código, excluindo da incidência da norma organizações religiosas e partidos políticos.

Caso uma pessoa jurídica não se adapte ao novo código civil, dentre outras consequências, haverá: impedimento para participar de licitação, para obter linha de crédito em banco, para fornecer produtos para grandes empresas e, além disso, por estar irregular, os seus sócios ou administradores poderão ter responsabilidade pessoal pelos débitos da pessoa jurídica.

O legislador retirou do seio da associação a organização religiosa e os partidos políticos que são associações. Mas por que o legislador fez isso? Ele retirou do conceito de associação a organização religiosa e o partido político para permitir com isso a modificação do art. 2.031. No momento que fez essa retirada, permitiu mudar também o art. 2.031 que diz que as pessoas jurídicas, associações, sociedades, fundações e empresários, devem se adaptar ao novo código, salvo, organizações religiosas e partidos políticos. As outras organizações (ONGs, associações de bairro, etc.) vão ter que se adaptar. A razão de o legislador haver desdobrado ao art. 44, foi permitir excluir do prazo de adaptação as igrejas e os partidos políticos.

“O art. 44, do Código Civil, fora desdobrado acrescentando-se as organizações religiosas e os partidos políticos, para permitir em sequência, a alteração do art. 2.031, eximindo estas entidades de se adaptarem ao NCC.”

Imagina o choro das outras associações, das sociedades de empresários. Tanto foi o choro que embora o legislador não tenha eximido mais ninguém, que esse prazo de um ano de adaptação ao novo Código Civil foi modificado várias vezes, findando em 11 de janeiro de 2007.

5 PESSOA JURÍDICA PODE SOFRER DANO MORAL?

“Ainda vigora no Brasil a corrente que sustenta a tese segundo a qual a pessoa jurídica sofre dano moral (Súmula 227, do STJ e art. 52, do Código Civil).”

“Súmula 227 – Pessoa jurídica sofre dano moral.”

“Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.”

Dano moral é lesão a direito da personalidade. Se vc diz que pessoa jurídica pode sofrer da no moral diz que pode sofrer lesão a direito da personalidade. Alguns autores dizem que se trataria de dano extrapatrimonial. Mas pessoa jurídica pode sofrer dano moral. A Súmula 227 já diz isso. O art. 52 diz que pessoa jurídica goza de alguns direitos da personalidade, e se dano moral é lesão a direito da personalidade, se esses direitos forem lesados, haverá dano moral.

Que direito à personalidade a pessoa jurídica poderia ter? Direito à imagem.

O STJ tem admitido a reparação do dano moral à pessoa jurídica, especialmente por violação à sua imagem (RESP 752.672/RS, RESP 777.185/DF)”

A pessoa jurídica, pois, sofre dano à sua imagem, à sua honra objetiva. Essa corrente é a predominante no Brasil. E não é a corrente do Arruda Alvim que é filiado a uma corrente que entende que dano moral é um dano essencialmente de cunho psicológico, com repercussão eminentemente psicológica. Ele deu o seguinte exemplo: imagine que alguém diga por aí divulgando que determinada sociedade empresária venda produtos de má qualidade. Mentira. Dano moral à imagem. Esse é mesmo um dano moral ou seria sempre um dano de expressão econômica, já que a empresa vai passar a vender menos? Em ultima ratio, o dano tem uma tradução econômica, material. E o hospital filantrópico que teve sua imagem caluniada? Se alguém ficar por aí falando mal, receberá menos doações. E como fica isso? Mas no Brasil, a que vigora é a que aceita a reparação por dano moral.

“O Enunciado 286, da IV Jornada de Direito Civil, ainda que por via oblíqua, culminou por negar, ou enfraquecer a tese vigente no Brasil defensiva do dano moral à pessoa jurídica.”

Esse enunciado acaba se aproximado mais do professor Arruda Alvim, ambos vão de encontro à teoria que ainda é a vigorante no país e vão de encontro até ao próprio NCC:

“286 – Art. 52. Os direitos da personalidade são direitos inerentes e essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais direitos.”

OBS.:  “O STJ, conforme notícia de 17/10/08 (RESP 963.387) afastou a incidência de imposto de renda sobre a indenização por dano moral.”

Resp 963.387 (STJ): “A indenização por dano estritamente moral não é fato gerador do Imposto de Renda, pois se limita a recompor o patrimônio imaterial da vítima, atingido pelo ato ilícito praticado. O entendimento da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é o de que a negativa da incidência do Imposto de Renda não se dá por isenção, mas pelo falo de não ocorrer riqueza nova capaz de caracterizar acréscimo patrimonial.”

6 PRINCIPAIS ESPÉCIES DE PESSOA JURÍDICA

6.1 FUNDAÇÕES (art. 62 e seguintes, CC)

As fundações (de direito privado) resultam não da união de indivíduos, mas da AFETAÇÃO DE PATRIMÔNIO, por testamento ou escritura pública, que o instituidor faz para realizar finalidade ideal (art. 62, CC). As fundações, assim, são bens arrecadados e personificados, em atenção a um determinado fim, que por uma ficção legal lhe dá unidade parcial.

Uma fundação jamais pode ter finalidade lucrativa.

A fundação somente pode ser constituída para finalidade moral, assistencial, religiosa, cultural ou de assistência.

OBS.: as ONG’s somente podem se constituir como associações ou fundações e, para atuarem em parceria com o Poder Público, devem se qualificar como organização da sociedade civil de interesse público (Lei 9.790/99).

Para a criação das fundações, pressupõem-se a existência dos seguintes elementos:

a) afetação de bens livres;

b) especificação dos fins;

c) previsão do modo de administrá-las;

d) elaboração de estatutos com base em seus objetivos e submetidos à apreciação do Ministério Público que os fiscalizará.

As fundações surgem com o registro de seus estatutos no RCPJ.

Elas devem ter fins nobres, distantes dos fins de lucro próprio das sociedades. Na I Jornada de Direito civil foi criado o Enunciado 09 (O art. 62, parágrafo único, deve ser interpretado de modo a excluir apenas as fundações com fins lucrativos).

Pelo seu interesse social, há necessidade de os administradores prestarem contas ao Ministério Público. Nas fundações não existem sócios propriamente ditos, pois o conjunto é de bens e não de pessoas. As fundações são sempre supervisionadas pelo MP, que atua como fiscal da lei.

6.2 Requisitos para a constituição de uma Fundação:

a) A afetação ou o destacamento de bens livres do instituidor

b) A sua instituição só poderá ser feita por escritura pública ou testamento

c) A elaboração do estatuto da Fundação – ato normativo da Fundação. O estatuto da fundação poderá ser elaborado, nos termos do art. 65, CC, pelo próprio instituidor, por terceiro a quem delegue fiduciariamente o encargo ou subsidiariamente pelo Ministério Público.

d) Aprovação do estatuto – em geral, quando for elaborado pelo próprio instituidor ou por terceiro, a aprovação será feita pelo Ministério Público. Mas, se o próprio MP elaborou, a esquisita norma do art. 1.201, CPC, estabelece que a aprovação do estatuto será feita pelo juiz.

e) Finalmente, para se considerar constituída, o seu estatuto deverá ser devidamente registrado no CRPJ (Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas).

 

6.3 O Papel do Ministério Público

O MP tem, por expressa norma legal (art. 66, CC), a precípua função fiscalizatória das fundações de direito privado.

Por regra, a atuação fiscalizatória cabe ao MP estadual, exceção feita em dois casos:

a) para as fundações que funcionarem no DF ou em Território, caberia a atuação do MPF. OBS.: vale observar que o §1º, do art. 66, do CC, fora objeto de uma ADI (2794), já julgada, para permitir a correta interpretação conforme a Constituição, no sentido de que fundação situada no DF deve ser fiscalizada pelo próprio Ministério Público do DF e não pela Procuradoria da República (MPF). Assim, em suma, a norma não tem mais aplicação na realidade jurídica.

b) para as fundações que funcionarem em várias unidades da Federação ao mesmo tempo, ou que estenderem sua atividade por mais de um Estado ou Território, cabe a intervenção conjunta do MP em todos os estados envolvidos.

A alteração das normas estatutárias da fundação somente é possível mediante a deliberação de dois terços das pessoas responsáveis pela sua gerência, desde que tal alteração não contrarie ou desvirtue a sua finalidade e que seja aprovada pelo MP. Não cabe qualquer decisão ao MP, devendo as nulidades ser apreciadas pelo Judiciário.

Tornando-se ilícita, impossível, imoral a finalidade de uma fundação, ou esta não atender às finalidades sociais a que se destina, poderá ocorrer a sua dissolução administrativa, também efetivada pelo MP. Em casos assim, os bens devem ser destinados para outra fundação que desempenhe atividade semelhante, salvo previsão de regra em contrário quanto ao destino dos bens no seu estatuto social.

Os artigos 67 e 68 cuidam da alteração do estatuto de uma Fundação, e o art. 69 do destino do patrimônio de uma Fundação que acaba.

6.2 SOCIEDADE (art. 981 e seguintes, CC)

A sociedade, espécie de pessoa jurídica de direito privado, é dotada de personalidade jurídica própria e instituída por meio de contrato social com propósito de exercer atividade econômica e partilhar lucro.

A sociedade tem finalidade econômica e não é constituída por meio de estatuto, mas sim de contrato social.

OBS.: é juridicamente possível sociedade entre cônjuges? Nos termos do art. 977, CC, a contratação de sociedade entre cônjuges só é possível se não forem casados em comunhão universal ou separação obrigatória de bens.

Às pessoas que constituíram sociedade anteriormente à entrada em vigor do CC/2002, a proibição do artigo 977 não é aplicada, em respeito ao princípio do ato jurídico perfeito (Parecer Jurídico de DNRC/COJUR 125/2003[3]).

Com o novo Código Civil, as sociedades civil e mercantil foram substituídas pelas sociedades simples e empresária (art. 982). Sociedades empresárias são aquelas que visam a uma finalidade lucrativa, mediante exercício de atividade empresária (art. 966, CC: atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços). Sociedades simples são as que visam, também, a um fim econômico, mediante exercício de atividade não empresária, como os grandes escritórios de advocacia, as sociedades imobiliárias e as cooperativas.

Nos termos do art. 982, CC, uma sociedade, para ser empresária, deverá conjugar um requisito material (exercício de atividade empresarial) e um requisito formal (registro na Junta Comercial). A ausência de qualquer desses requisitos, em geral, torna a sociedade simples.

A sociedade empresária, face típica do capitalismo, notabiliza-se pela impessoalidade: os seus sócios podem atuar como meros articuladores de fatores de produção (capital, trabalho, matéria-prima e tecnologia). Estão sujeitas à lei falimentar e o registro deverá ser feito na Junta Comercial. As sociedades simples, por sua vez, tem por nota a pessoalidade: os seus sócios realizam ou supervisionam pessoalmente a atividade desenvolvida.  Por isso, em geral, são prestadoras de serviços técnicos ou científicos (caso da sociedade de advogados). Não estão sujeitas à falência e, em geral, são registradas no CRPJ.

OBS.: o parágrafo único do art. 982 estabelece que toda sociedade anônima é empresária e toda cooperativa é simples. (AgRg Resp 801/SP)

Com a Lei 12.441/2011, surgiu a nova previsão das empresas individuais de responsabilidade limitada (EIRELI), conforme arts. 44, VI e 980-A, CC. Contudo, segundo Flávio Tartuce, tais entidades não constituem sociedades na sua formação, pelo fato de serem constituídas apenas por uma pessoa. O tratamento como sociedade limitada refere-se apenas aos seus efeitos, e não quanto à estrutura, sendo, assim, uma nova categoria sui generis.

Na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado 280, prevendo a aplicação às sociedades das regras básicas constitutivas previstas para as associações: a) em havendo previsão contratual, é possível aos sócios deliberar a exclusão de sócio por justa causa, pela via extrajudicial, cabendo ao contrato disciplinar o procedimento de exclusão, assegurado o direito de defesa; b) as deliberações sociais poderão ser convocadas pela iniciativa de sócios que representem 1/5 do capital social, na omissão do contrato.

6.3 ASSOCIAÇÕES

As associações, pessoas jurídicas de direito privado, são formadas pela união de indivíduos com propósito de realizarem fins não econômicos. A associação tem por ato normativo, nos termos do art. 54, o seu estatuto, que deverá ser registrado no CRPJ.

Não há, entre associados, direitos e obrigações recíprocos, eis que não há intuito de lucro.

OBS.: vale lembrar que, em uma associação, poderá haver categorias diferentes de associados, mas associados de uma mesma categoria não poderão ser discriminados entre si. A assembleia geral tem a sua competência estabelecida no art. 59, CC.

OBS.: regra geral, nos termos do art. 61, CC, dissolvida uma associação, o seu patrimônio remanescente deverá ser atribuído a entidades de fins não econômicos, designadas no estatuto, ou, omisso este, a instituição municipal, estadual ou federal de fins iguais ou semelhantes.

Não se pode confundir associações com as sociedades. Quando não há fim lucrativo no conjunto de pessoas constituído, tem-se a associação. Ao contrário, as sociedades visam sempre a um fim econômico ou lucrativo, que deve ser repartido entre os sócios. Também não se pode confundir as associações com as fundações. Enquanto as primeiras são formadas por um conjunto de pessoas (corporações), as fundações são conjuntos de bens.

Prevê o art. 55, CC, que, regra geral, os associados deverão ter iguais direitos, podendo o estatuto criar, eventualmente, categorias especiais.

A exclusão do associado somente será admissível havendo justa causa para tanto (cláusula geral), assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto (art. 57, CC). Eventualmente, cabe discutir, no âmbito judicial, a exclusão sumária do associado, sem direito à defesa, com aplicação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

De acordo com o art. 59, compete privativamente à assembleia-geral destituir os administradores e alterar os estatutos. Para a prática desses atos, exige-se deliberação da assembleia especialmente convocada para este fim, cujo quorum será estabelecido no estatuto, bem como os critérios para eleição dos administradores. Não há mais a exigência de convocação da assembleia-geral para discutir questões atinentes à pessoa jurídica que não constam no art. 59.

Caso seja dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais transferidas a terceiros, será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto. Sendo omisso o estatuto, por deliberação dos associados, o remanescente poderá ser destinado à instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes. A jurisprudência já entendeu que a norma é de ordem pública, de modo que é nula a previsão do estatuto que determina que, em casos de dissolução, os bens serão partilhados entre os próprios interessados.

Na V Jornada de Direito Civil, aprovou-se o Enunciado 407, que prevê a prevalência da vontade dos associados: 407) Art. 61. A obrigatoriedade de destinação do patrimônio líquido remanescente da associação a instituição municipal, estadual ou federal de fins idênticos ou
semelhantes, em face da omissão do estatuto, possui caráter subsidiário,
devendo prevalecer a vontade dos associados, desde que seja contemplada
entidade que persiga fins não econômicos.

7 EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

7.1 Formas de dissolução:

a) Convencional – é aquela em que os próprios sócios ou administradores deliberam a extinção da pessoa jurídica. É mais comum para as sociedades. É feita através de distrato.

b) Administrativa – esta dissolução resulta da cassação da autorização específica de constituição e funcionamento da pessoa jurídica.

c) Judicial – é aquela que se opera por meio de sentença, a exemplo do que se dá no procedimento de falência.

OBS.: entidades não sujeitas à falência podem ter a sua dissolução judicial regulada pelo art. 1.218, VII, CPC, que remete ao rito do CPC de 1939.

Recentemente, julgando o REsp 976.522, o STJ também aplicou o CPC de 1939 para decidir sobre divisão de bem com múltiplas penhoras.

A existência das corporações (sociedades e associações) termina: a) pela dissolução deliberada de seus membros, por unanimidade e mediante distrato; b) quando for determinado por lei; c) no caso de termo extintivo ou decurso de prazo; d) por dissolução parcial, havendo falta de pluralidade de sócios; e) em decorrência de ato governamental; f) por dissolução judicial.

No caso das fundações, tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do MP, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante.

8 DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

8.1 Doutrina da Desconsideração da Pessoa Jurídica (“disregard doctrine”)

A doutrina da Desconsideração da Pessoa Jurídica pretende o afastamento temporário da personalidade de uma pessoa jurídica, para permitir que os seus credores possam satisfazer os seus direitos no patrimônio pessoal do sócio ou administrador que cometera o ato abusivo. A desconsideração pode ser aplicada, em regra, a qualquer pessoa jurídica: sociedade empresária, sociedade simples, associação, entidade filantrópica, etc.

Tal instituto permite ao juiz não mais considerar os efeitos da personificação da sociedade para atingir e vincular responsabilidades dos sócios, com intuito de impedir a consumação de fraudes e abusos por eles cometidos, desde que causem prejuízos e danos a terceiros, principalmente a credores da empresa. Dessa forma, os bens particulares dos sócios podem responder pelos danos causados a terceiros. Bens da empresa também poderão responder por dívidas dos sócios, por meio da desconsideração inversa ou invertida.

8.2 Desconsideração vs. Despersonificação

Desconsiderar a personalidade da pessoa jurídica é afastar temporariamente sua personalidade para permitir que o credor satisfaça seu direito no patrimônio pessoal do sócio que cometeu o ato abusivo; desconsiderar não é aniquilar a pessoa jurídica.

Na despersonificação, não se pretende o simples afastamento temporário de personalidade, mas sim, a extinção da própria pessoa jurídica e o cancelamento do seu registro, como se deu em face de algumas torcidas organizadas em nosso país.

OBS.: não se deve confundir a desconsideração da pessoa jurídica, que tem requisitos próprios, com a responsabilidade tributária subsidiária de sócio ou administrador. Não se pode confundir também a desconsideração com a teoria “ultra vires societatis”. Por meio desta teoria, de origem anglo-saxônica, e regulada no art. 1.015, do CC, considera-se nulo o ato praticado pelo sócio que extrapolou os poderes conferidos pelo contrato social. A sociedade, portanto, não responde pelo ato praticado.

8.3 Requisitos da desconsideração:

O CC/1916 não trouxe norma específica sobre o tema. No âmbito das relações privadas, ressalvado o Direito do Trabalho, a primeira grande lei a tratar da desconsideração foi o CDC, em seu art. 28: Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. Nesse mesmo sentido é o art. 4º, da Lei 9.605/98: Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

No CC/2002, a matéria é tratada em seu art. 50: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Pergunta-se: a desconsideração da pessoa jurídica pode ser aplicada administrativamente (pela Administração Pública) ou é matéria jurisdicional e pressupõe processo e jurisdição do juiz? Segundo o Prof. Edmar Andrade, especialista no tema, a desconsideração é matéria “sob reserva de jurisdição”, ou seja, deve ser decretada pelo juiz, garantido o contraditório. Excepcionalmente, todavia, a própria doutrina (Gustavo Tepedino) e a jurisprudência (RMS 15166/BA[4]) tem admitido a desconsideração administrativa em caso grave de fraude.

• Requisitos da desconsideração no Código Civil (art. 50)

À luz do artigo 50, do CC, a desconsideração da pessoa jurídica pressupõe o seguinte:

a) Descumprimento de uma obrigação (insolvente) +

b) Cometimento de um abuso caracterizado por um desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial

Para se aplicar a desconsideração da personalidade jurídica do CC, não basta demonstrar que a pessoa jurídica é insolvente, mas também que o sócio que se pretende atingir cometeu um ato abusivo, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão de patrimônio.

OBS.: inspirando-se na doutrina do Professor Fábio Konder Comparato (em sua obra “O Poder de Controle da S.A.”, editora Forense), o sistema jurídico brasileiro não exige, para efeito de desconsideração, que o credor demonstre a intenção ou o dolo específico do sócio no cometimento de ato ilícito.

OBS.: como visto acima, o abuso pode se caracterizar por um desvio de finalidade ou pela confusão de patrimônio.

Também pode caracterizar abuso por confusão de patrimônio, apto a permitir a desconsideração, a situação em que uma empresa controladora atua fraudulentamente por meio de outra empresa do mesmo grupo. Neste caso, opera-se uma desconsideração indireta: desconsidera-se a empresa controlada para se atingir a controladora.

Flávio Tartuce expõe que, segundo o Enunciado 281, a aplicação da desconsideração descrita no art. 50, CC, prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica, ou seja, não há necessidade de provar que a empresa está falida para que a desconsideração seja deferida. Segundo ele, o enunciado está correto, pois os parâmetros previstos no art. 50 são a confusão patrimonial e o desvio de finalidade. Todavia, a insolvência ou a falência podem servir de parâmetros de reforço para a desconsideração. Já o enunciado 282 aduz que o encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, por si só, não basta para caracterizar abuso de personalidade jurídica. Contudo, esse entendimento vai em total desencontro com o disposto na Súmula 435, do STJ, que prevê que no âmbito da execução fiscal se presume dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.

8.4 Qual é a diferença entre teoria maior e teoria menor da desconsideração da pessoa jurídica?

Em mais de uma oportunidade, o STJ tem afirmado que a regra geral, no âmbito da desconsideração, é a teoria maior que, além da insolvência da pessoa jurídica, exige também a demonstração do abuso do sócio caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão de patrimônio (art. 50, CC). Entretanto, em situações jurídicas especiais, para facilitar a satisfação do direito, adota-se a teoria menor, que se contenta simplesmente com a demonstração do descumprimento da obrigação ou insolvência da pessoa jurídica (é o que se dá no âmbito do CDC e da Lei 9.605/98). REsp 279273/SP[5].

8.5 Questões especiais envolvendo desconsideração da pessoa jurídica

a) É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que a desconsideração da pessoa jurídica é cabível em sede de execução, garantido o contraditório (REsp 920602/DF).

b) O melhor entendimento doutrinário (Enunciado 7, I Jornada de Direito Civil) é no sentido de que a desconsideração pressupõe requerimento específico em face do sócio ou administrador que cometeu o ato abusivo.  Ou seja, só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular, e limitadamente, aos administradores ou sócios, que nela hajam incorrido. Ainda, o Enunciado 146, da III Jornada, estabelece que nas relações civis interpretam-se restritivamente os parâmetros de desconsideração da personalidade jurídica. Em resumo, para a desconsideração da personalidade jurídica, devem ser utilizados os parâmetros constantes o art. 187, CC, que conceitua o abuso de direito como ato ilícito.

c) Como evolução da desconsideração da personalidade jurídica tem-se adotado a teoria da sucessão de empresas, pela qual, nos casos de abuso da personalidade jurídica em que for patente a ocorrência de fraude, poderá o magistrado estender as responsabilidades de uma empresa para outra – denominadas empresa sucedida e sucessora respectivamente.

8.6 O que é desconsideração inversa?

Na desconsideração inversa o juiz atinge a pessoa jurídica para pegar a pessoa física. Neste tipo de desconsideração, enfrentada pioneiramente pelo Prof. Fábio Comparato, atinge-se a própria pessoa jurídica, detentora de bens e valores, para se alcançar a pessoa física que está por trás.

É possível no caso de confusão patrimonial, responsabilizar a empresa por dívidas dos sócios. O exemplo típico é a situação em que o sócio, tendo conhecimento de divórcio, compra bens com capital próprio em nome da empresa (confusão patrimonial). Pela desconsideração, tais bens poderão ser alcançados pela ação de divórcio, fazendo com que o instituto seja aplicado no Direito de Família.

OBS.: o Enunciado 283, da IV Jornada, admite esse tipo de desconsideração.

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[1] A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.

[2] 286 – Art. 52. Os direitos da personalidade são direitos inerentes e essenciais à
pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas
titulares de tais direitos.

[3] Senhor Diretor,

Jucilei Ciriaco da Silva, em razão da proibição constante do artigo 977 do novo Código Civil, consulta a este Departamento sobre qual o procedimento a ser adotado em relação àquelas sociedades entre cônjuges, casados sob os regimes da comunhão universal de bens e da separação obrigatória, constituídas anteriormente ao Código Civil de 2002, ou seja, “se haverá necessidade de alteração de sócio ou regime de casamento”.

A norma do artigo 977 do CC proíbe a sociedade entre cônjuges tão somente quando o regime for o da comunhão universal de bens (art. 1.667) ou da separação obrigatória de bens (art. 1.641). Essa restrição abrange tanto a constituição de sociedade unicamente entre marido e mulher, como destes junto a terceiros, permanecendo os cônjuges como sócios entre si.

De outro lado, em respeito ao ato jurídico perfeito, essa proibição não atinge as sociedades entre cônjuges já constituídas quando da entrada em vigor do Código, alcançando, tão somente, as que viessem a ser constituídas posteriormente. Desse modo, não há necessidade de se promover alteração do quadro societário ou mesmo da modificação do regime de casamento dos sócios-cônjuges, em tal hipótese.

Brasília, 04 de agosto de 2003.

[4] ADMINISTRATIVO.  RECURSO  ORDINÁRIO  EM  MANDADO  DE SEGURANÇA.  LICITAÇÃO.  SANÇÃO  DE  INIDONEIDADE  PARA  LICITAR. EXTENSÃO  DE  EFEITOS  À  SOCIEDADE  COM  O  MESMO  OBJETO  SOCIAL,

MESMOS SÓCIOS E MESMO ENDEREÇO. FRAUDE À LEI E ABUSO DE FORMA. DESCONSIDERAÇÃO  DA  PERSONALIDADE  JURÍDICA  NA  ESFERA ADMINISTRATIVA.  POSSIBILIDADE.  PRINCÍPIO  DA  MORALIDADE

ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PÚBLICOS. – A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar

com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei n.º 8.666/93, de modo  a  possibilitar  a  aplicação  da teoria  da  desconsideração  da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída. -  A  Administração  Pública  pode,  em  observância  ao  princípio  da  moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados,  desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que  facultado  ao  administrado  o  contraditório  e  a  ampla  defesa  em  processo administrativo regular. – Recurso a que se nega provimento.

[5] Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center  de  Osasco-SP.  Explosão.  Consumidores.  Danos  materiais  e  morais. Ministério  Público.  Legitimidade  ativa.  Pessoa  jurídica.  Desconsideração. Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilização dos sócios. Código de  Defesa  do  Consumidor.  Requisitos.  Obstáculo  ao  ressarcimento  de prejuízos causados aos consumidores. Art. 28, § 5º.-  Considerada  a  proteção  do  consumidor  um  dos  pilares  da  ordem econômica,  e incumbindo  ao Ministério  Público  a defesa  da  ordem  jurídica, do  regime  democrático  e  dos  interesses  sociais  e  individuais  indisponíveis, possui  o Órgão  Ministerial  legitimidade  para  atuar  em  defesa  de  interesses individuais  homogêneos  de consumidores,  decorrentes  de origem  comum. -  A  teoria  maior  da  desconsideração,  regra  geral  no  sistema  jurídico brasileiro,  não  pode  ser  aplicada  com  a  mera  demonstração  de  estar  a pessoa  jurídica  insolvente  para  o cumprimento  de suas obrigações.  Exige-se, aqui,  para  além  da  prova  de  insolvência,  ou  a  demonstração  de  desvio  de finalidade  (teoria  subjetiva  da  desconsideração),  ou  a  demonstração  de confusão  patrimonial  (teoria  objetiva  da desconsideração).

-  A  teoria  menor  da  desconsideração,  acolhida  em  nosso  ordenamento jurídico  excepcionalmente  no Direito  do Consumidor  e no Direito  Ambiental, incide  com  a  mera  prova  de  insolvência  da  pessoa  jurídica  para  o pagamento  de  suas  obrigações,  independentemente  da  existência  de  desvio de finalidade  ou de confusão  patrimonial.-

Para  a teoria  menor,  o risco  empresarial  normal  às atividades  econômicas não  pode  ser suportado  pelo  terceiro  que  contratou  com  a  pessoa  jurídica, mas  pelos  sócios  e/ou  administradores  desta,  ainda  que  estes  demonstrem conduta  administrativa  proba,  isto  é, mesmo  que  não  exista  qualquer  prova capaz  de  identificar  conduta  culposa  ou  dolosa  por  parte  dos  sócios  e/ou administradores  da pessoa  jurídica. – A  aplicação  da  teoria  menor  da  desconsideração  às relações  de  consumo está  calcada  na  exegese  autônoma  do  § 5º do  art.  28,  do CDC,  porquanto  a incidência  desse  dispositivo  não se subordina  à demonstração  dos requisitos previstos  no caput do artigo indicado,  mas apenas  à prova  de causar,  a mera existência  da  pessoa  jurídica,  obstáculo  ao  ressarcimento  de  prejuízos causados  aos consumidores. – Recursos  especiais  não conhecidos

Ação Penal

1 CONCEITO

É um direito de pedir a tutela jurisdicional relacionada a um caso concreto.

2 CARACTERÍSTICAS DO DIREITO DE AÇÃO

a) Direito público – a atividade jurisdicional que se pretende provocar é de natureza pública. Por isso é que, teoricamente, quando se diz “ação penal privada”, essa expressão, tecnicamente, não é muito feliz, já que toda ação é pública, o ideal seria usar a expressão “ação penal de iniciativa privada”.

b) Direito subjetivo – o titular tem o direito de exigir do Estado a prestação jurisdicional.

c) Direito autônomo – não se confunde com o direito material que se pretende tutelar.

d) Direito abstrato – independe da procedência ou improcedência do pedido. Por mais que ao final do processo o acusado seja absolvido, o direito de ação terá sido exercido.

e) Direito específico – vinculado a um caso concreto.

3 CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL

Dispõe o art. 395, II, CPP, que a denúncia ou a queixa será rejeitada quando faltar condição para o exercício da ação penal.

3.1 Condições genéricas

São condições que deverão estar presentes em toda e qualquer ação penal.

a)            Possibilidade jurídica do pedido – o pedido formulado deve encontrar amparo no ordenamento jurídico. Exemplo: oferecimento de denúncia contra um menor de 18 anos, pedindo a aplicação de uma pena privativa de liberdade. Esse pedido não encontra amparo no ordenamento jurídico. É necessário que a conduta imputada na inicial acusatória seja descrita em lei como crime ou contravenção penal.

Não integram o âmbito da possibilidade jurídica do pedido aspectos relativos à ilicitude da conduta, assim como à culpabilidade do acusado.

Sendo completamente estreme de dúvida a ocorrência de excludente da ilicitude a abrigar a conduta do agente, modo geral tem-se admitido que o Ministério Público não ofereça denúncia, requerendo o arquivamento do IP. Agora, se na mesma circunstância, optar o promotor por deduzir a ação penal, não poderá o juiz rejeitar a inicial, devendo aguardar a fase posterior ao oferecimento da resposta ao acusado, quando então poderá, em julgamento antecipado do processo, absolver sumariamente com fundamento no art. 397, I, CPP.

b)            Legitimidade para agir – é a pertinência subjetiva da ação. No processo penal, o polo ativo é ocupado pelo MP, na ação penal pública; na ação penal de iniciativa privada, quem ocupa é o ofendido ou seu representante legal. No polo passivo está o provável autor do fato delituoso, com mais de 18 anos. Crime contra a honra praticado durante a propaganda eleitoral é crime de ação penal pública incondicionada, assim, o candidato ofendido não tem legitimidade para intentar a ação penal, nesse caso, o juiz pode extinguir o processo pelo art. 267, VI, CPC. Por ser matéria de ordem pública, por mais que o juiz não tenha rejeitado a peça acusatória, porque não percebeu isso no início, nada impede que ele o faça ao longo do processo.

Em qualquer caso, ausente a legitimidade ad causam ativa, a consequência deverá ser a rejeição da denúncia ou da queixa pelo juiz, com fundamento no art. 395, II, CPP.

A questão da inimputabilidade por doença mental ao tempo do fato ou ao tempo da denúncia ou queixa não torna o denunciado parte ilegítima na ação penal, pois esta matéria é afeta à culpabilidade e jamais impedirá o ajuizamento da ação penal, embora possa interferir no prosseguimento do processo ou na natureza da sentença a ser prolatada.

Em termos de legitimação ativa, o CPP admite que a queixa deve ser dada pela pessoa a quem competir representá-la em juízo, de acordo com os estatutos ou contrato, ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes (art. 37). Assim, indiscutível que o CPP não proíbe o ente moral de ocupar a posição de autor da ação penal privada, condicionando-se apenas a que se trata de crimes em relação aos quais possa a pessoa jurídica figurar como vítima.

Não se pode confundir legitimação ordinária com legitimação extraordinária. Na legitimação ordinária, alguém postula em nome próprio a defesa de interesse próprio; é a regra, pois só posso ingressar em juízo agindo em meu nome, postulando meu interesse. Legitimação extraordinária ocorre quando alguém postula em nome próprio a defesa de interesse alheio. A legitimação extraordinária só pode ser utilizada nos casos previstos em lei (art. 6º, CPC).

Quando haverá legitimação extraordinária no processo penal? De acordo com alguns doutrinadores, ela pode ser visualizada em duas hipóteses:

- na ação penal privada: o direito de punir pertence ao Estado, que transfere ao ofendido a titularidade da ação penal.

- ação civil ex delicto proposta pelo MP em favor de vítima pobre (art. 68, CPP): nessa ação civil. O STF decidiu que o art. 68, CPP, é dotado de uma inconstitucionalidade progressiva: enquanto não houver defensoria pública na Comarca, o MP pode pleitear em Juízo a reparação do dano em favor de vítima pobre (STF, RE 135.328[1]).

Há, ainda, a legitimação ativa concorrente, em que mais de uma parte está autorizada a ingressar em Juízo; quem ajuizar primeiro afasta a legitimidade do outro. Em quais hipóteses existe legitimação concorrente no processo penal? São exemplos citados pela doutrina:

- ação penal privada subsidiária da pública, depois do decurso do prazo do MP para oferecer denúncia.

- sucessão processual: quando ocorre a morte do titular do direito de ação penal privada. Com a morte, o direito de entrar com a ação penal privada será transmitido ao cônjuge, ascendente, descendente e irmão – CADI. Qualquer deles pode entrar com a ação penal.

- crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções: Súmula 714, STF (É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções). De acordo com essa súmula, se por acaso for praticado crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções, duas possibilidades se abrem: como no caso tanto a Administração Pública é lesada, quanto a vítima é lesada, será concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido. Logo, nesse caso há duas possibilidades: ação penal privada e ação penal pública condicionada à representação.

Alguns doutrinadores têm feito uma crítica quanto a essa súmula 714 (Eugênio Pacelli de Oliveira), trazendo o conceito de legitimação alternativa. O STF, no Inq. 1939[2], exatamente relacionado a crime contra a honra de servidor público no exercício de suas funções, entendeu que, oferecida a representação, o servidor estaria optando pela ação penal pública. Portanto, estaria preclusa a instauração de ação penal privada. Assim, o servidor ofendido teria duas opções alternativas. Portanto, na hipótese da súmula 714, a legitimação é alternativa, e não concorrente, por dois motivos importantes: a) enquanto não for oferecida representação, o MP não está legitimado a agir de ofício; b) uma vez oferecida a representação, não mais seria possível o oferecimento de queixa.

c) Interesse de agir – de acordo com a doutrina, ele se subdivide em um trinômio: necessidade, adequação e utilidade.

c.1) Necessidade – no processo penal a necessidade é presumida, pois não há pena sem processo. Exceção à regra de que não há pena sem processo é a hipótese do Juizado, no caso de transação penal (aplicação imediata da pena).

c.2) Adequação – não é discutida no processo penal, pois o acusado defende-se dos fatos e não da classificação formulada pelo acusador.

c.3) Utilidade – consiste na eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer um interesse do autor. Surge aqui o tema da prescrição em perspectiva, também conhecida por prescrição virtual e prescrição antecipada, que ocorre quando, de maneira antecipada, já é possível visualizar a ocorrência de futura prescrição. Para os tribunais, essa prescrição não é admitida, pois eles entendem que ela violaria o princípio da presunção de não-culpabilidade, já que parte do pressuposto de que o sujeito será condenado (STF, RHC 86.950[3]). Como promotor, deve ser pedido o arquivamento do inquérito, com base na ausência de interesse de agir, e não em virtude da extinção da punibilidade.

Segundo Norberto Avena, o interesse de agir consiste na presença dos elementos mínimos que permitam ao juiz concluir no sentido de que se trata de acusação factível. Tais elementos consistem nos indícios de autoria de que o imputado realmente é autor ou partícipe do fato descrito, bem como na prova da existência do crime imputado.

d) Justa causa – deve ser entendida como um lastro probatório mínimo, indispensável para a instauração de um processo penal. Geralmente deve vir com prova da materialidade e indícios de autoria.

3.2 Condições específicas

Só estarão presentes em algumas hipóteses.

a) Representação do ofendido

b) Requisição do Ministro da Justiça

c) Exibição do periódico nos crimes de imprensa (Lei 5.250/67, art. 43: A denúncia ou queixa será instruída com exemplar do jornal ou periódico e obedecerá ao disposto no art. 41 do Código de Processo Penal, contendo a indicação das provas que o autor pretendia produzir. Se a infração penal tiver sido praticada através de radiodifusão, a denúncia ou queixa será instruída com a notificação de que trata o art. 57.)

d) Condição de militar no crime de deserção

A sentença declaratória da falência nos crimes falimentares, antigamente, era uma condição específica de procedibilidade; agora, de acordo com a nova lei de falência (Lei 11.101/05, art. 180), funciona como uma condição objetiva de punibilidade, ao dispor que a sentença que decreta a falência ou concede a recuperação extrajudicial é condição objetiva de punibilidade das infrações penais descritas no diploma.

Do mesmo modo, têm compreendido o STF e o STJ que a decisão definitiva do processo administrativo-fiscal constitui condição objetiva de punibilidade dos crimes previstos no art. 1º, da Lei 8.137/90 (crimes contra a ordem tributária), ou seja, na pendência de defesa ou recurso na esfera administrativa, não há justa causa para a instauração de inquérito policial e de ação penal contra o agente, por inexistir, ainda, lançamento definitivo do débito fiscal.

As condições objetivas de punibilidade são elementos exteriores ao fato delituoso, não integrantes do tipo penal, ocorrendo nas hipóteses em que a punibilidade da conduta é vinculada à superveniência de determinado acontecimento. Possuem natureza jurídica de excludentes de punibilidade, pois, enquanto não se manifestarem, obstam a aplicação da pena, esvaziando a possibilidade de que o Estado exerça as ações relacionadas ao direito de punir.

Qual é a diferença entre uma condição de procedibilidade e uma condição de prosseguibilidade? Condição de procedibilidade é a mesma coisa que condição da ação, que pode ser genérica ou específica, e é uma condição exigida para que o processo tenha início; já condição de prosseguibilidade, o processo já está em andamento, e, para que possa prosseguir, é indispensável o implemento de uma condição.

Já as escusas absolutórias compreendem as situações em que, conquanto exista o crime, não se impõe pena em razão de circunstâncias pessoais do agente. É o que ocorre no caso de furto praticado por descendente contra ascendente menor de 60 anos, em que, pela condição pessoal do agente – filho da vítima –, considerou-o o legislador isento de pena (art. 181, II, c/c art. 183, III, CP).

3.2 Condições da ação processual penal

Alguns doutrinadores buscam as condições da ação penal dentro do próprio processo penal, rejeitando a adoção das condições do processo civil.

a) Fato narrado na peça acusatória deve ser aparentemente criminoso

b) Punibilidade concreta: se, por acaso, o juiz perceber que já está presente uma causa extintiva da punibilidade, ele já pode declarar naquele momento.

c) Legitimidade para agir

d) Justa causa

4 CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES PENAIS

4.1 Ação penal pública

Seu titular é o MP (art. 129, I, CF).

Quais são as espécies de ação penal pública:

a) Ação penal pública incondicionada – o MP não está sujeito ao implemento de qualquer condição. Essa é a regra (art. 100, CP).

b) Ação penal pública condicionada – o MP está sujeito ao implemento de uma condição (representação do ofendido ou requisição do MJ). Assim como ocorre na ação penal pública incondicionada, também na condicionada a titularidade é exclusiva do MP, regendo-se por idênticos princípios.

c) Ação penal pública subsidiária da pública – art. 2º, §2º, Dec. 201/67 – Dispõe sobre a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores: § 2º Se as previdências para a abertura do inquérito policial ou instauração da ação penal não forem atendidas pela autoridade policial ou pelo Ministério Público estadual, poderão ser requeridas ao Procurador-Geral da República. De acordo com esse dispositivo, se por acaso o MP Estadual não fizer nada, pode ser requerido ao Procurador-Geral da República (chefe do Ministério Público Federal), por isso pública subsidiária da pública, já que estaria saindo do MP Estadual e indo para o MP da União. Para a maioria da doutrina, esse dispositivo não foi recepcionado pela CF/88, por dois motivos: a) desloca para a Justiça Federal matéria que não é de interesse da União, sem que esteja abarcado entre as hipóteses de deslocamento de competência para a Justiça Federal previsto no art. 109, §5º, CF – para assegurar o fiel cumprimento dos tratados internacionais dos quais o Brasil seja parte, quando detectada hipótese de grave violação de direitos humanos; b) fere a autonomia do MP Estadual.

Ainda, o art. 357, §§ 3º e 4º, do Código Eleitoral: § 3º Se o órgão do Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo legal representará contra êle a autoridade judiciária, sem prejuízo da apuração da responsabilidade penal. § 4º Ocorrendo a hipótese prevista no parágrafo anterior o juiz solicitará ao Procurador Regional a designação de outro promotor, que, no mesmo prazo, oferecerá a denúncia. Em crimes eleitorais, se o MP não oferecer a denúncia no prazo legal, o juiz solicitará ao Procurador Regional (MPF) a designação de outro promotor, que, no mesmo prazo, oferecerá a denúncia. Segundo Norberto Avena, embora isto ainda seja possível na atualidade, a demanda criminal, nesse caso, se enquadra na classificação tradicional de ação pública, já que não importa em modificação de titularidade, apenas sendo a inicial oferecida por outro agente do Ministério Público diante da inércia daquele que primeiro recebeu o IP.

4.2 Ação penal de iniciativa privada

O titular da ação penal de iniciativa privada é o ofendido ou seu representante legal.

a) Ação penal exclusivamente privada – o prazo para ajuizamento da queixa não se interrompe pelo requerimento de inquérito policial. Se, requerida a instauração de inquérito, este não for concluído no prazo de seis meses contados da data da ciência quanto à autoria do crime, caberá ao legitimado respectivo propor a queixa com os elementos já coligidos até então, pois, se não o fizer, ocorrerá a decadência de seu direito.

b) Ação penal privada personalíssima – não há sucessão processual. Nesse caso, ocorrendo a morte do ofendido, estará extinta a punibilidade. Exemplos: adultério (art. 240, CP, já revogado); induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (art. 236, CP), neste caso, somente a pessoa enganada pode ingressar com a ação penal; está é a única hipótese de ação penal privada personalíssima presente em nosso ordenamento jurídico.

Nessa modalidade, sendo incapaz o ofendido, a queixa não poderá ser exercida, tendo em vista sua incapacidade de estar em juízo e a impossibilidade de ser representado no polo ativo da ação penal por representante legal ou curador nomeado pelo juiz. Assim, a única alternativa que lhe resta é aguardar a cessação da incapacidade, salientando-se que, enquanto isto não ocorrer, o prazo decadencial para o ajuizamento da queixa não terá fluência.

c) Ação penal privada subsidiária da pública – só é cabível em face da inércia do MP. O titular será o particular que a intentou e não o MP, que apenas poderá retomar a titularidade da ação penal caso o querelante subsidiário venha a negligenciar no impulso do processo.

5 AÇÃO PENAL EX OFFICIO OU PROCESSO JUDICIALIFORME

Essa ação penal tinha início pelo auto de prisão em flagrante ou por portaria da autoridade policial ou judiciária.

Essa ação penal ex officio não foi recepcionada pela Constituição, pois, em seu art. 129, I, diz que o MP é titular da ação penal, assim, a ação penal não pode ter início sem provocação do MP.

6 AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

• ANTES DA LEI 12.015/2009:

Em crimes sexuais, a regra era que fossem processados mediante ação penal privada.

Exceções:

a) Ação penal pública condicionada à representação: quando a vítima for pobre, mesmo que haja defensoria pública na Comarca. Essa pobreza geralmente é comprovada por atestado de pobreza, mas nada impede que seja por prova testemunhal. O atestado de pobreza tem força relativa.

b) Ação penal pública incondicionada: crime com abuso do poder familiar. Se o crime for cometido com emprego de violência real (Súmula 608, STF). Violência real é o emprego de força física sobre a pessoa.

O fundamento da súmula 608 está no art. 101, CP. Para a doutrina, todavia, não seria possível a aplicação do art. 101, pois o crime de estupro não é um crime complexo. O art. 101 traz a chamada ação penal extensiva: sendo de ação penal pública o crime elementar constitutivo do crime de ação penal privada, opera-se uma extensão da natureza da ação penal pública. Praticado o crime sexual com o emprego de violência real, independentemente se a lesão corporal produzida for de natureza leve, grave ou gravíssima, o delito continua sendo de ação penal pública incondicionada (STF, HC 82.206).

• No caso de crimes sexuais de violência presumida, a ação penal é privada.

Quando resultar lesão corporal grave ou morte, a ação penal será pública incondicionada, pois a lesão corporal grave ou morte deve resultar da violência real, assim, uma coisa já está ínsita na outra.

• APÓS A LEI 12.015/2009:

Os delitos tipificados nos arts. 213 a 218-B, CP, passaram a ser apurados, como regra, mediante ação penal pública condicionada à representação, salvo no caso de ser a vítima menor de 18 anos ou pessoa vulnerável, hipótese em que a ação penal será pública incondicionada (art. 225, CP).

7 AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A HONRA

a) Regra – ação penal privada.

b) Exceções:

b.1) Crimes contra a honra praticados durante a propaganda eleitoral (crimes eleitorais) – ação penal pública incondicionada, como todos os crimes eleitorais.

b.2) Crimes contra a honra praticados contra o Presidente da República ou Chefe de Governo estrangeiro – ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça.

b.3) Crimes contra a honra praticados contra servidor público em razão de suas funções – pode ser ação penal privada, como também ação penal pública condicionada à representação (Súmula 614, STF). De acordo com o STF, oferecida a representação, o ofendido não pode mais oferecer queixa-crime (Inq. 1.939).

b.4) Injúria real (art. 140, §2º, CP) – se praticado mediante vias de fato, a ação penal será privada; se praticado mediante lesão corporal, ação penal pública; se resultar lesão corporal leve, ação penal pública condicionada à representação.

• O delito de racismo é de ação penal pública condicionada à representação.

8 EMBRIAGUEZ AO VOLANTE

Embriaguez ao volante e participação em competição não autorizada, são crimes de ação penal pública incondicionada.

9 CRIMES AMBIENTAIS

Teoria da dupla imputação: admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais, desde que haja a imputação simultânea à pessoa jurídica e à pessoa física que atua em seu nome ou benefício (STJ, RMS 20.601[4]). Como pessoa jurídica não é dotada de liberdade de locomoção, não pode figurar como paciente em HC (STF, HC 92.921). O remédio constitucional cabível será o MS.

Nos crimes ambientais a ação penal é pública incondicionada.

10 AÇÃO PENAL POPULAR

Para alguns doutrinadores, a primeira espécie de ação penal popular seria o habeas corpus. Contudo, teoricamente, o HC não é uma ação penal, mas sim como uma ação libertária (visa preservar a liberdade de locomoção).

A segunda espécie seria a faculdade de qualquer cidadão oferecer denúncia (notitia criminis) contra agentes políticos por crimes de responsabilidade (infração político-administrativa). Está prevista na Lei 1.079/1950, permitindo-se a qualquer pessoa do povo denunciar o Presidente da República, Ministros de Estado, membros do STF e o Procurador-Geral da República perante o Poder Legislativo. A denúncia, nesses casos, será apresentada ao Senado, facultando-se ao cidadão denunciante acompanhar a respectiva tramitação. Essa normatização tem sido alvo de severas críticas, sob o argumento de que ofende o regramento determinado pela CF/88. Por isso, parcela considerável da doutrina e a jurisprudência dominante insurgem-se quanto à possibilidade de se considerar a chamada ação popular como uma nova modalidade de demanda criminal a agregar-se ao sistema clássico que divida a ação penal em pública (incondicionada e condicionada) e privada (exclusiva, personalíssima e subsidiária da pública).

A ação penal popular foi concebida como sendo a via facultada a qualquer cidadão para desencadear perante o Senado Federal a apuração de crimes de responsabilidade nela previstos e que tenham sido cometidos por determinados agentes políticos. Permite-se, enfim, a qualquer pessoa, com base na citada lei e em relação às infrações que nela constam, denunciar:

- Ministros do STF e o Procurador-Geral da República perante o Senado Federal;

- O Presidente da República e Ministros de Estado nos crimes conexos ao daquele junto à Câmara de Deputados, à qual incumbirá autorizar ou não a instauração de processo. Autorizada essa instauração por voto de dois terços de seus membros, as peças serão encaminhadas ao Senado, a quem incumbirá o julgamento.

- O Presidente da República e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade;

- Os membros do CNJ, do CNMP, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes de mesma natureza conexos aos daqueles;

- Os Ministros do STF, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nesses mesmos crimes (EC 23/1999 e 45/2004 – art. 52, I e II, CF).

Sobre a constitucionalidade da ação penal popular, existem duas posições:

1ª posição: não há ação penal nas figuras tipificadas como crimes de responsabilidade pela Lei 1.079/1950 – apesar das previsões inseridas nos arts. 14, 41 e 41-A, da Lei 1.079/50, facultando a qualquer cidadão oferecer denúncia contra os agentes neles mencionados, a chamada ação penal popular não pode existir como uma forma autônoma de ação penal e muito menos com a singularidade que lhe é facultada no sentido de ser intentada mediante denúncia, na acepção técnica do termo, realizada por qualquer pessoa do povo.

Isso porque, em primeiro lugar, quanto à apuração de competência do Senado, apesar da referência a crimes de responsabilidade, inserida na CF (art. 52) e na Lei 1.079/50, tais previsões respeitam, em verdade, às chamadas infrações político-administrativas, não podendo ser consideradas propriamente como crimes, já que a sanção cominada não é uma pena privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa, mas sim a perda do cargo com a inabilitação para a função pública. Assim, não havendo crime stricto sensu a ser apurado nessas condutas, a via adequada à respectiva apuração não poderá ser considerada como uma ação penal e sim como um procedimento político de apuração de infrações político-administrativas. Até porque a tramitação ocorrerá junto ao Senado, a quem não compete a imposição de penas de caráter criminal. O Senado é um tribunal político e não um tribunal de justiça criminal. A sua missão não é conhecer dos crimes de responsabilidade do Presidente da República para puni-lo criminalmente, mas para decretar uma medida de governo, a qual é a destituição do presidente delinquente.

Ainda, vindo ocorrer tal “denúncia”, impõe-se que seja considerada como uma simples notitia criminis postulatória, a ser encaminhada, pelo Tribunal em que deduzida, ao Ministério Público Federal para as providências cabíveis.

2ª posição: existe ação penal nas figuras tipificadas como crimes de responsabilidade pela Lei 1079/1950 – em que pese não seja a tendência atual, há doutrinadores que sustentam a natureza penal da ação intentada por qualquer cidadão em relação aos crimes de responsabilidade. Considera-se, nesse caso, que a circunstância de os crimes de responsabilidade, em tais hipóteses, implicarem sanção de ordem administrativa, não subtrai da ação o caráter penal. Tanto que a própria CF, em diversos momentos, utiliza a expressão “crimes de responsabilidade” em oposição aos “crimes comuns”.

Considera Tourinho Filho que, se qualquer cidadão pode oferecer denúncia contra os agentes mencionados no art. 41-A da lei perante os tribunais a que estiverem vinculados, pode, também, fazê-lo em relação aos que devam ser julgados pelo Senado.

Segundo Norberto Avena, não se pode conceber uma “denúncia” realizada em situações de ação pública por “qualquer cidadão” junto a um órgão jurisdicional, provocando-se o desenvolvimento de um processo criminal segundo o rito da Lei 8038/90 (Institui normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal), sem vislumbrar, ao mesmo tempo, ofensa ao art. 129, I, CF, que prevê a atribuição exclusiva do MP para intentar a ação penal em tais casos.

11 AÇÃO DE PREVENÇÃO PENAL

É aquela ação proposta contra o inimputável do art. 26, caput, CP, na qual deve ser pedida não a condenação, mas a absolvição imprópria, com imposição de medida de segurança.

12 AÇÃO PENAL SECUNDÁRIA

Ocorre quando as circunstâncias do caso concreto fazem variar a modalidade de ação penal. Exemplo: crimes sexuais.

Trata-se daquela em que a lei estabelece que a apuração do crime será feita por meio de uma determinada modalidade de ação penal, prevendo, contudo, secundariamente, diante do surgimento de circunstâncias especiais, uma nova espécie de ação para aquela mesma infração. Por exemplo, nos crimes contra a dignidade sexual, cuja regra é serem apurados mediante ação penal pública condicionada à representação. Não obstante, se cometidos contra menor de 18 anos ou pessoa vulnerável, a ação penal passará, secundariamente, de pública condicionada à representação para pública incondicionada (art. 225, parágrafo único, CP).

12 AÇÃO PENAL ADESIVA

Para Nestor Távora, seria o litisconsórcio ativo entre o MP, na ação penal pública, e o querelante, na ação penal privada. Crimes conexos de ação penal pública e ação penal privada.

Para Fernando da Costa Tourinho Filho e LFG, só existe na Alemanha: o MP ingressa com a ação penal pública, oportunidade em que a vítima ingressa de maneira adesiva, porém com objetivos exclusivamente patrimoniais.

14 PRINCÍPIOS

14.1 Princípios da ação penal pública

a) Princípio do “ne procedat iudex ex officio” – com a adoção do sistema acusatório, ao juiz não é dado iniciar a ação ou processo de ofício. Processo judicialiforme ou ação penal de ofício, era quando o juiz dava início ao processo, mas não foi recepcionado pela CF/88. Acontecia em contravenções, lesões corporais culposas e homicídio culposo.

b) Princípio do “ne bis in idem” – ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação.

• Agente absolvido como autor de homicídio pode ser processado novamente como partícipe do mesmo delito. Uma coisa é imputar a autoria, outra coisa é imputar a participação.
• Agente absolvido ou cuja punibilidade foi declarada extinta por justiça incompetente, não pode ser processado novamente perante a justiça competente, sob pena de violação ao princípio do “ne bis in idem” (STF, HC 86.606[5] e HC 92.912).

c) Princípio da intranscendência – a ação penal não pode passar da pessoa do autor do delito.

d) Princípio da obrigatoriedade (legalidade processual) – não se reserva ao MP qualquer juízo de discricionariedade quanto ao oferecimento da denúncia, desde que presentes as condições da ação e elementos informativos quanto à autoria e materialidade. Esse princípio comporta algumas exceções:

- Transação penal: art. 76, Lei 9.099/95. O MP pode fazer um acordo com o autor do fato e, feito esse acordo, não oferecerá denúncia. Adota-se, aqui, o princípio da obrigatoriedade regrada ou da discricionariedade regrada, viabilizando-se ao MP, diante da presença dos requisitos legais, deixar de propor a ação penal e oferecer ao autor do fato a aplicação imediata da pena não privativa de liberdade, encerrando-se, assim, o procedimento.

- Acordo de leniência: art. 35-C, Lei 8.884/94 (Art. 35-C. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei n^o 8.137, de 27 de novembro de 1990, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia. Parágrafo único. Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo). É uma espécie de delação premiada em crimes contra a ordem econômico-financeira.

­- Termo de ajustamento de conduta nos crimes ambientais: a celebração do termo de ajustamento não impede o oferecimento de denúncia na hipótese de reiteração da atividade ilícita (STF, HC 92.921[6]).

- Parcelamento do débito tributário: art. 9º, Lei 10.684 (Art. 9^o É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1^o e 2^o da Lei n^o 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento. § 1^o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. § 2^o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios). O parcelamento impede o oferecimento de denúncia contra o acusado.

e) Princípio da indisponibilidade – o MP não pode desistir da ação penal pública (art. 42, CPP) e nem do recurso que haja interposto (art. 546, CPP). A exceção ao princípio da indisponibilidade é a suspensão condicional do processo, pois há oferecimento de denúncia, mas o processo fica paralisado.

f) Princípio da (in)divisibilidade – existem duas correntes. A primeira entende que na ação penal pública vigora o princípio da divisibilidade (UnB): o MP pode oferecer denúncia contra alguns corréus, sem prejuízo do prosseguimento das investigações em relação aos demais (STJ, REsp 388473[7]). Há uma segunda corrente que apoia o princípio da indivisibilidade: como desdobramento do princípio da obrigatoriedade, desde que haja elementos de informação, o MP é obrigado a denunciar todos os coautores (LFG e Capez).

g) Princípio da oficialidade – consiste na atribuição aos órgãos do Estado da legitimação para a persecução penal. Nos crimes de ação penal pública, a legitimação do MP será exclusiva pelo prazo legal, seguindo-se, após, um período de 06 meses de legitimação concorrente entre MP e ofendido (art. 29, CPP), ao cabo do qual, se ainda não ajuizada ação penal, retorna a legitimidade ativa a ser exclusivamente ministerial.

h) Princípio da autoritariedade – o exercício das funções persecutórias se dá por autoridades estatais.

i) Princípio da oficiosidade – deve a autoridade estatal agir de ofício.

14.2 Princípios da ação penal privada

a) Princípio do “ne procedat iudex ex officio” – com a adoção do sistema acusatório, ao juiz não é dado iniciar a ação ou processo de ofício. Processo judicialiforme ou ação penal de ofício, era quando o juiz dava início ao processo, mas não foi recepcionado pela CF/88.

b) Princípio do “ne bis in idem” – ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação.

c) Princípio da intranscendência – a ação penal não pode passar da pessoa do autor do delito.

d) Princípio da oportunidade ou conveniência – o ofendido, mediante critérios de oportunidade ou conveniência, pode optar pelo oferecimento ou não da queixa-crime. O ofendido pode deixar de exercer o direito de queixa: a) pelo decurso do tempo (prazo decadencial de 06 meses); b) renúncia expressa ou tácita ao direito de queixa; c) arquivamento do inquérito policial.

e) Princípio da disponibilidade – a ação penal privada é disponível, depois de ter ingressado com a queixa-crime: a) perdão do ofendido (depende de aceitação); b) perempção; c) desistência da ação (também depende de aceitação).

f) Princípio da indivisibilidade – o processo de um obriga ao processo de todos. A vítima não é obrigada a oferecer queixa, mas, se oferecer, tem que oferecer contra todos, não pode escolher quem processar. Isto, porém, não significa que, praticados dois ou mais crimes de ação penal privada, esteja o ofendido obrigado a ajuizar a ação penal em relação a todos os delitos. A indivisibilidade que caracteriza a ação penal privada respeita aos envolvidos na prática delituosa e não aos crimes que tenham sido praticados.

Renúncia e perdão concedidos a um dos coautores estende-se aos demais. Art. 48, CPP. O fiscal desse princípio é o MP. Pergunta-se: como o MP fiscaliza a observância desse princípio? Como fiscal desse princípio, não pode o MP aditar a queixa para incluir coautores, pois não tem legitimidade para tanto. Deve pedir a intimação do querelante para que adite a queixa-crime, sob pena de a renúncia concedida a um dos coautores estender-se aos demais.

Discute-se a possibilidade de o próprio MP aditar a queixa quando perceber que não abarca todos os responsáveis pelo delito. Há três entendimentos a respeito:

1ª corrente: o MP pode aditar a queixa-crime, inclusive para inclusão de outros acusados – afinal, o art. 45, CPP, prevê que a queixa poderá ser aditada pelo MP ainda quando a ação penal for privativa do ofendido, bem como que o art. 48, CPP, diz que o MP velará pela indivisibilidade da ação penal.

2ª corrente: o MP não pode aditar a queixa-crime para qualquer finalidade – defendem os adeptos desta orientação que, apesar da previsão do art. 45, CPP, não será lícito ao MP aditar a queixa para nela incluir outros ofensores e nem para qualquer outro fim, por importar em intromissão indevida na legitimação exclusiva do ofendido. Assim, a referência a que o MP velará pela indivisibilidade não significa aditar no lugar do querelante, mas tão só promover junto ao magistrado que seja aquele instado a incluir o coautor ou partícipe faltante sob pena de ser reconhecida a ocorrência de renúncia tácita à ação penal.

3ª corrente: o MP pode aditar a queixa-crime, mas não visando à inclusão dos corréus – compreende que o promotor de justiça poderá aditar a queixa em delitos de ação penal privada exclusiva apenas para visar à inclusão de dados faltantes, e não para a inclusão de coautores e partícipes, havendo decisões do STJ nesse sentido.

15 REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO

15.1 Conceito

É a manifestação do ofendido ou de seu representante legal, no sentido de que possui interesse na persecução penal do fato delituoso.

 

15.2 Natureza jurídica

Trata-se de condição específica de procedibilidade. Exemplo: lesão corporal leve, lesão corporal culposa.

Furto contra ascendente, por exemplo, somente se procede mediante representação (art. 182, CP).

15.3 Direcionamento

A representação, de acordo com o CPP, pode ser dirigida à autoridade policial, ao MP e também ao juiz. Contudo, o ideal é que juiz fique de fora, para preservar a imparcialidade, mas o código autoriza (art. 39, CPP).

Para os tribunais, não há necessidade de formalismo quanto à representação.

15.4 Prazo para o oferecimento da representação/queixa

Prazo decadencial de 06 meses.

Sendo prazo decadencial, é um prazo de direito penal, porque gera a extinção da punibilidade, o dia do início é computado. Esse prazo decadencial é fatal e improrrogável, não estando sujeito a interrupção e nem a suspensão, exceto na lei de propriedade intelectual, que o prazo é de 03 meses e admite interrupção.

Considere-se a hipótese de que tenha o magistrado, por lapso, recebido a denúncia em crime de ação penal pública condicionada, sem representação ou com representação subscrita por quem não seja o ofendido e nem seu representante legal. Nessa hipótese, sem dúvida, haverá nulidade, mas não necessariamente insanável, tudo dependendo das peculiaridades do caso concreto. Assim, se oferecida ou regularizada a representação ainda dentro do prazo decadencial de seis meses, é plenamente possível o prosseguimento do processo com o aproveitamento dos atos já realizados. Esse entendimento decorre do disposto no art. 568, CPP, ao dispor que a nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais, sendo que a expressão “a todo tempo sanada” deve ser limitada, no caso da representação, ao prazo máximo de 06 meses previsto na lei para o seu exercício.

Em regra, esse prazo decadencial começa a fluir a partir do conhecimento da autoria (art. 38, CPP). Exceções estão na lei de imprensa, que possui prazo decadencial de 03 meses (art. 41, §1º). Além do prazo na lei de imprensa ser diferente, ele está sujeito a interrupção. A segunda exceção está no art. 236, CP, em que o prazo decadencial não começa a fluir a partir do conhecimento da autoria, mas sim após o trânsito em julgado da sentença cível que anule o casamento.

Sendo hipótese de crime continuado, o prazo decadencial de seis meses deve ser contado individualmente, vale dizer, na medida em que o ofendido vai tomando ciência da autoria em relação a cada um dos delitos cometidos. Já em se tratando de crime permanente, já duas orientações: uma, no sentido de que o prazo decadencial seja computado na forma estabelecida no art. 38, CPP, ou seja, da data em que a vítima souber quem é o autor do crime; e outra, compreendendo que o prazo decadencial deve fluir do dia em que cessar a permanência. No caso de crime habitual, predomina o entendimento de que o lapso é computado, igualmente, com a ciência da autoria do crime pela vítima ou demais legitimados.

15.5 Legitimidade para o oferecimento de representação/queixa

a) Menor de 18 anos – o direito de queixa ou representação será exercido pelo representante legal. Representante legal é qualquer pessoa que, de algum modo, seja responsável pelo menor. Se houver colidência de interesses, nomeia-se curador especial. Art. 33, CPP (também se aplica ao mentalmente enfermo e ao retardado mental que não tenha representante legal). Esse curador especial não está obrigado a oferecer queixa/representação, ele é que vai sopesar sobre a conveniência do oferecimento.

A decadência para o representante legal atinge o direito do incapaz de oferecer queixa ou representação? Existem duas correntes:

ü            A decadência para o representante legal acarreta a extinção da punibilidade, mesmo que o menor não tenha completado 18 anos (LFG e Pacelli).

ü            De acordo com a segunda corrente cuidando-se de incapaz, o prazo não corre para ele. Não há que falar em decadência de um direito que não pode ser exercido (Nucci e Capez).

b) Maior de 18 anos – o maior de 18 anos já tem capacidade plena, portanto, não mais precisa de representante legal.

c) Menor de 18 anos casada – a emancipação não autoriza o oferecimento de queixa ou representação. Contudo, por ser emancipada, já não tem mais representante legal. Nesse caso, segundo a doutrina:

ü             Nomeação de curador especial;

ü            Aguardar que ela atinja 18 anos.

d) Morte do ofendido – ocorre a sucessão processual: CADI – cônjuge, companheiro, ascendentes, descendentes e irmão. Essa ordem é preferencial. Caso haja divergência entre eles, prevalece a vontade de quem tem interesse na persecução penal. Se o sucessor tomou conhecimento da autoria na mesma data que a vítima, tem direito ao prazo restante; se não tinha conhecimento da autoria, seu prazo decadencial de 06 meses começa a contar a partir do momento em que atingir esse conhecimento.

Caso tenha a vítima falecido antes do decurso do prazo decadencial, o prazo começará a fluir, individualmente, a partir do momento em que o CADI tomar conhecimento do fato e de sua autoria.

15.6 Retratação da representação (art. 25, CPP)

A retratação é possível até o oferecimento (e não recebimento) da peça acusatória.

•  Art. 16, Lei 11.340/2006: quando o art. 16 usa a expressão “renúncia”, o faz de maneira equivocada, pois está-se diante de uma retratação, que é possível até o recebimento da denúncia.

15.7 Retratação da retratação da representação

Pode-se dizer que é uma nova representação. Essa retratação da retratação é possível, desde que dentro do prazo decadencial.

15.8 Eficácia objetiva da representação

A representação não se dá em relação a este ou àquele autor do delito, mas se refere ao fato praticado. Assim, perpetrado em concurso de agentes, determinado crime de ação pública condicionada, ainda que oferecida representação nominal apenas em relação a um dos autores, aos outros se estenderão seus efeitos, legitimando o MP a ingressar com ação penal contra todos.

Assim, feita a representação contra apenas um dos coautores, esta se estende aos demais; por outro lado, feita a representação em relação a um fato delituoso, esta não se estende aos demais delitos. (STJ, HC 57.200[8])

Pode o MP denunciar apenas alguns dos indivíduos nominados na representação, pois nada impede que o promotor entenda existirem indícios de autoria apenas em relação a alguns dos representados, ajuizando em relação a eles a ação penal e postulando o arquivamento da representação ou do IP quanto aos demais.

Ainda, a representação não vincula o MP que, se considerar que a hipótese não autoriza o oferecimento da denúncia e tampouco há diligências a serem realizadas, não lhe será lícito, simplesmente, arquivá-la internamente à Promotoria de Justiça. Incumbe-lhe, independentemente de ter sido ou não requisitada a instauração de IP, deduzir em juízo o competente pedido de arquivamento, para fins de homologação. Discordando dessa posição ministerial, deverá o juiz aplicar o art. 28, CPP.

16 REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA

16.1 Natureza Jurídica

Condição específica de procedibilidade. Ex.: crime contra a honra do Presidente da República.

16.2 Requisição não é sinônimo de ordem

É uma autorização para o MP, que é o titular da ação penal, representar.

16.3 Prazo

A requisição não está sujeita a prazo decadencial. O crime está sujeito a prescrição.

16.4 Retratação da requisição

1ª corrente (Capez e Paulo Rangel) – não é possível a retratação.

2ª corrente (LFG, Nucci e Denilson Feitosa Pacheco) – é possível a retratação.

17 AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA

Só é cabível em face da inércia do MP. Assim, se o MP pediu diligências ou até mesmo o arquivamento, não cabe a subsidiária.

Pergunta-se: cabe a ação penal privada subsidiária da pública em todos os delitos? Deve o crime possuir um ofendido individualizado, logo, no crime de embriaguez ao volante, tráfico de drogas, por exemplo, não há como aplicar a ação penal subsidiária, pois não haverá quem ofereça essa queixa subsidiária.

Contudo, existem duas exceções importantes:

• Lei de Falências (art. 184, parágrafo único, Lei 11.101/05: Art. 184. Os crimes previstos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada. Parágrafo único. Decorrido o prazo a que se refere o art. 187, § 1^o, sem que o representante do Ministério Público ofereça denúncia, qualquer credor habilitado ou o administrador judicial poderá oferecer ação penal privada subsidiária da pública, observado o prazo decadencial de 6 (seis) meses.) – se o MP não denunciar, tanto o credor habilitado quanto o administrador judicial podem exercer a queixa-crime subsidiária;
• Código de Defesa do Consumidor (arts. 80 e 82: Art. 80. No processo penal atinente aos crimes previstos neste código, bem como a outros crimes e contravenções que envolvam relações de consumo, poderão intervir, como assistentes do Ministério Público, os legitimados indicados no art. 82, inciso III e IV, aos quais também é facultado propor ação penal subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo legal. Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: I – o Ministério Público, II – a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; III – as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código; IV – as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear) – as associações e o Procon poderão habilitar-se como assistente e também propor ação penal subsidiária, se a denúncia não for oferecida no caso legal, com relação aos crimes previstos no CDC.

17.1 Poderes do Ministério Público

a) Repudiar a queixa, oferecendo denúncia substitutiva. A queixa pode estar perfeita e mesmo assim o MP pode repudiar. Se o MP repudia a queixa, está obrigado a oferecer denúncia, não podendo pedir o arquivamento. Norberto Avena entende que o repúdio deverá estar fundamentado na arguição de inépcia da inicial privada.

b) Aditar a queixa, tanto em seus aspectos formais quanto materiais. O MP pode aditar a queixa para incluir circunstâncias de tempo, de lugar, como também para incluir coautores, diferentemente do que ocorre na ação penal privada, em que não pode aditar para incluir coautor.

c) Se o querelante for negligente, o MP reassume o polo ativo da ação penal. Ação penal indireta (art. 29, CPP).

17.2 Prazo da queixa subsidiária

A vítima tem 06 meses para oferecer queixa subsidiária após findar o prazo para oferecimento da denúncia pelo MP. Trata-se de prazo decadencial; chamada decadência imprópria, porque a vítima perde o direito de propor a queixa subsidiária, mas, como a ação penal é pública, isso não vai produzir a extinção da punibilidade. O MP, desde que dentro do prazo prescricional, continua podendo oferecer denúncia.

18 PEÇAS ACUSATÓRIAS

A denúncia é a peça acusatória da ação penal pública; enquanto que a queixa é a peça acusatória na ação penal privada.

18.1 Requisitos (art. 41, CPP)

a) Exposição do fato criminoso – consiste na narrativa do fato delituoso, com todas as suas circunstâncias. Em se tratando de crime culposo, é imprescindível que seja descrita e não apenas citada a modalidade culposa. Narrativa deficiente atenta contra o princípio da ampla defesa e tem como consequência a inépcia formal da peça acusatória. Para os tribunais, essa inépcia formal deve ser arguida até a sentença.

Cripto imputação é a imputação contaminada por grave deficiência na narrativa do fato delituoso.

Elementos essenciais não se confundem com elementos acidentais da peça acusatória. Aqueles devem estar presentes em toda e qualquer peça acusatória, pois é necessário para identificar a conduta do agente como um fato típico (ex.: subtrair coisa alheia móvel); eventual defeito em relação a um elemento essencial será causa de nulidade absoluta. Elemento acidental, por sua vez, é aquele relacionado a circunstâncias de tempo e de local, os quais nem sempre afetam a reação do acusado. A doutrina entende que eventual defeito quanto a um elemento acidental, é causa de nulidade relativa.

Denúncia genérica, que não realiza a descrição individualizada da ação de cada um dos envolvidos, geralmente ocorre nos crimes societários. Em crimes societários, não há inépcia da peça acusatória pela ausência de indicação individualizada da conduta de cada acusado, sendo suficiente que os acusados sejam de algum modo responsáveis pela condução da sociedade. O STF não admite denúncia genérica: HC 80.549[9] e HC 85.327[10].

Para Norberto Avena, visando a não inviabilizar a acusação, em circunstâncias excepcionais tem-se admitido a denúncia genérica (STJ, HC 113.476[11]), como na hipótese de a denúncia incorporar vários crimes cometidos por vários autores; nos crimes multitudinários e nos crimes que por sua própria natureza devam ser cometidos em concurso.

A doutrina aponta que acusação geral é diferente de acusação genérica. Aquela ocorre quando o órgão da acusação imputa a todos os acusados o mesmo fato delituoso, independentemente das funções por eles exercidas na empresa; esta ocorre quando a acusação imputa vários fatos típicos, imputando-os genericamente a todos os integrantes da sociedade. Na acusação geral não há inépcia da peça acusatória, pois há um só fato típico, podendo os acusados se defender. Acusação genérica, por sua vez, gera inépcia da peça acusatória, pois se são vários fatos típicos, não há como os acusados se defenderem. Aquela é considerada válida, esta não é aceita.

b) Identificação do acusado – se não tem a identificação do acusado, por exemplo, uma pessoa incerta, de acordo com o CPP, ainda assim pode ser oferecida a denúncia, desde que forneça esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo.

c) Classificação do crime – eventual equívoco quanto à classificação não é causa de rejeição da peça acusatória. No processo penal o acusado se defende dos fatos e não da capitulação jurídica.

Emendatio libelli (art. 383, CPP) – não há alteração em relação ao fato delituoso, limitando-se o juiz a corrigir a classificação formulada na peca acusatória, ainda que tenha que aplicar pena mais grave.

•  A emendatio pode ser feita no início do processo?

1ª corrente: somente é possível emendatio no momento da sentença. É a que predomina na jurisprudência.

2ª corrente: não é possível que o acusado seja privado do exercício de direitos quando a capitulação for claramente excessiva (princípio da correção do excesso).

Mutatio libelli (art. 384, CPP) – ocorre quando, durante a instrução, surge prova de elementar ou circunstância não contida na peça acusatória. Nesse caso deve o MP aditá-la, sendo a defesa ouvida em seguida. Visa a preservação do princípio da ampla defesa, do sistema acusatório e do princípio da correlação entre acusação e sentença.

d) Rol de testemunhas, se necessário – em alguns delitos, como nos crimes contra a ordem tributária, às vezes não há testemunhas a ouvir. O número de testemunhas permitido por lei varia de acordo com o procedimento: a) ordinário – 08 testemunhas; b) sumário – 05 testemunhas; c) sumaríssimo – há quem diga ser 03 e há quem diga ser 05. Esse número de testemunhas, de acordo com a posição majoritária, é para cada fato delituoso.

Se o promotor “esquece” de apresentar o rol de testemunhas com a denúncia, haverá preclusão. Em homenagem ao princípio da verdade real, o juiz ouve as testemunhas posteriormente indicadas pelo MP como testemunhas do Juízo.

e) Escrita em português

f) Subscrita pelo promotor/ queixa-crime pelo advogado – desde que evidenciado que o promotor ofereceu a denúncia (cota assinada pelo promotor), a ausência de assinatura na denúncia será mera irregularidade.

g) Requisito específico da queixa-crime: procuração com poderes especiais – nessa procuração deve constar o nome do querelado; deve fazer menção ao fato delituoso (por menção ao fato delituoso deve ser entendido que basta a indicação do artigo de lei ou referência ao nome do delito – STF, REsp 663.934). E se a procuração for defeituosa? 1ª corrente: O defeito deve ser sanado dentro do prazo decadencial; 2ª corrente: a correção do defeito pode se dar a qualquer momento, mediante a ratificação dos atos processuais (prevalece) STF, HC 84.397.

Na queixa, ainda, deve o querelante consignar o valor da causa, que releva para fins de cálculo das custas.

As qualificadoras também têm que estar perfeitamente descritas na peça acusatória. Quanto às agravantes, ao contrário do que acontece com as qualificadoras, sua inclusão é uma faculdade do Ministério Público, ou seja, assim como não está obrigado a incluí-las, também não está impedido a mencioná-las (art. 385, CPP). Contudo, no caso de crime de ação penal privada, o reconhecimento de agravantes exige referência na queixa-crime, sob pena de não poder o juiz considerá-las por ocasião da fixação da pena. Tratando-se de majorantes previstas na parte especial do Código Penal, exigem, para o fim de serem reconhecidas, explicitação na denúncia ou na queixa. Se, porém, for o caso de causas de aumento contempladas na parte geral, não é imprescindível que tenha sido expressamente mencionada na peça incoativa.

Embora haja divergências, prevalece o entendimento de que não pode o juiz proceder à alteração da capitulação do crime por ocasião do recebimento da denúncia, pois não se trata do momento adequado para tanto. Afinal, a emendatio libelli está prevista dentro do capítulo pertinente à sentença. Portanto, é na sentença que poderá o magistrado realizar tal modificação e não por ocasião da decisão que recebe a inicial acusatória.

18.2 Prazo para o oferecimento

CPP/CPPM – réu preso: 05 dias; réu solto: 15 dias.

Lei 11.343/06 – 10 dias, preso ou solto.

Código Eleitoral – 10 dias.

Lei de abuso de autoridade – 48 horas.

Crimes de imprensa – prazo de 10 dias.

Crimes contra a economia popular – 02 dias.

Qual a consequência de uma denúncia intempestiva?

Surge o direito de ação penal privada subsidiária da pública; há perda do subsídio de acordo com os dias de atraso (art. 801, CPP). Em se tratando de réu preso, caso o excesso seja abusivo.

18.3 Denúncia alternativa

a) Imputação alternativa originária

b) Imputação alternativa superveniente

 

19 RENÚNCIA AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE QUEIXA E PERDÃO DO OFENDIDO

19.1 Renúncia (arts. 49 e 50, CPP)

Caracteriza-se como ato impeditivo do processo criminal.

A corrente majoritária entende que a renúncia pode externar-se em oportunidade posterior ao ajuizamento da inicial, desde que antes do recebimento da queixa pelo juízo, pois não se tem, neste caso, processo criminal regularmente instaurado.

A renúncia é ato unilateral, pois independe da aceitação do autor do crime para que produza efeitos. Como decorrência do princípio da indivisibilidade da ação penal privada, se o ofendido renunciar ao exercício da ação penal contra qualquer dos ofensores, todos os demais serão alcançados pela extinção da punibilidade.

Quanto à forma, a renúncia pode ser expressa ou tácita. Será tácita quando o ofendido: a) deixar escoar o prazo decadencial sem ajuizar a queixa-crime; b) sendo instado a aditar a inicial para a inclusão de coautores ou partícipes, mantém-se inerte; c) realiza a composição dos danos cíveis da infração penal com o autor do fato no âmbito dos juizados especiais criminais mediante acordo judicialmente homologado (art. 74, Lei 9.099/95); d) promove atos, fatos e circunstâncias que revelem a ausência de seu interesse em promover a responsabilização penal do ofensor.

Se, embora operada a renúncia tácita, ainda assim insistir o ofendido em promover a queixa-crime, o art. 57, CPP, faculta ao querelado utilizar todos os meios de prova lícitos e legítimos que se fizerem necessários para comprovar a ocorrência da renúncia tácita de parte do querelante.

19.2 Perdão do ofendido (arts. 51 a 59, CPP)

Trata-se de ato extintivo do processo criminal.

Ocorre depois do recebimento da ação penal privada exclusiva. Equivale à desistência da ação e, ao contrário da renúncia, caracteriza-se pela bilateralidade, já que exige aceitação (mesmo tácita) do querelado, a qual poderá ser realizada por meio de procurador com poderes especiais, advogado ou não. Pode ser concedido a qualquer tempo, desde que antes do trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 106, §2º, CP).

Como consequência do princípio da indivisibilidade da ação penal privada, o perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, não produzindo efeitos apenas àquele que o recusar.

Assim como a renúncia, o perdão pode ser expresso ou tácito.

Havendo mais de um querelante, o perdão concedido por um deles não produz qualquer reflexo no processo em relação aos autores remanescentes. A hipótese diverge daquela em que há mais de um querelado, caso em que o perdão concedido a um deles a todos aproveita.

20 PEREMPÇÃO DA AÇÃO PENAL PRIVADA (art. 60, CPP)

É a perda do direito de prosseguir na ação privada, ou seja, a sanção jurídica cominada ao querelante em decorrência de sua inércia ou negligência.

É instituto próprio da ação penal privada exclusiva, não se aplicando, portanto, à ação penal privada subsidiária da pública. Uma vez reconhecida, implica a extinção da punibilidade do querelado.

A perempção impede que, pelo mesmo fato, nova queixa seja oferecida pela vítima ou seu representante legal, ainda que não escoado o prazo decadencial para apuração do crime objeto da ação perempta.

20.1 Hipóteses de perempção:

a) Inércia do querelante, deixando de promover, injustificadamente, o andamento da ação penal durante 30 dias consecutivos – embora a lei não seja expressa, é preciso que esse atraso na movimentação do processo ocorra injustificadamente, pois se houver motivo plausível para o não andamento da ação penal no prazo referido no art. 60, I, CPP, evidentemente, não se poderá punir o querelante com a extinção de sua ação.

A perempção alicerçada nessa hipótese poderá ser reconhecida quando, a par da intimação do advogado, for também intimado pessoalmente o querelante para promover o andamento do feito, quedando-se ambos inertes.

b) Falecimento ou incapacidade do querelante, deixando de promover o seguimento do processo qualquer das pessoas enumeradas no art. 31, CPP, pelo período de 60 dias – trata-se de prazo que fui automaticamente a partir da morte ou da incapacidade do querelante, sendo desnecessária a notificação de seus parentes para que providenciem o andamento do feito.

c) Não comparecimento injustificado do querelante para qualquer ato do processo a que deva estar presente – questão que tem gerado dúvidas respeita ao não comparecimento do querelante para a audiência de tentativa de reconciliação, prevista no art. 520, CPP. A esse respeito, alguns entendem tratar-se de hipótese de perempção, já que o comparecimento pessoal do autor da ação privada é indispensável para que possa o magistrado buscar conciliá-lo com o acusado. Já para outros, tal ausência não pode importar em perempção pelo fato de ainda não existir processo regularmente instaurado, já que a audiência de tentativa de conciliação deve ocorrer antes do recebimento da queixa pelo juiz, sendo que o processo terá completada sua formação apenas com a citação válida. Assim, para esta última corrente, o não comparecimento do querelante à solenidade de conciliação apenas significa que não possui ele interesse na conciliação, devendo o magistrado proceder, então, ao recebimento da queixa-crime ajuizada e demais fases do procedimento. Essa é a posição do STJ.

d) Ausência do pedido de condenação em alegações finais – é certo que ocorrerá a perempção se o querelante, ao apresentá-la, não requerer a condenação do acusado, limitando-se, por exemplo, a um simples pedido de justiça. Porém, é preciso ter bom senso, pois se nos memoriais escritos ou no curso das alegações orais insistiu o querelante na existência de responsabilidade penal do querelado, examinando com afinco a prova coligida e demonstrando ao juiz a presença de elementos suficientes para condenado o réu, não será simplesmente o fato de não ter sido mencionado na parte final da peça ou da exposição oral o pedido de condenação que poderá caracterizar a perempção da ação penal privada. Todavia, o tema não é pacífico.

Tratando-se de processo criminal em que dois ou mais crimes estejam sendo apurados, o pedido de condenação apenas no tocante a um ou alguns importará em perempção da ação penal em relação aos remanescentes.

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[1] LEGITIMIDADE – AÇÃO “EX DELICTO” – MINISTÉRIO PÚBLICO – DEFENSORIA PÚBLICA – ARTIGO 68 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CARTA DA REPÚBLICA DE 1988. A teor do disposto no artigo 134 da Constituição Federal, cabe à Defensoria Pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, a orientação e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5º, LXXIV, da Carta, estando restrita a atuação do Ministério Público, no campo dos interesses sociais e individuais, àqueles indisponíveis (parte final do artigo 127 da Constituição Federal). INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA – VIABILIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DE DIREITO ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE – ASSISTÊNCIA JURÍDICA E JUDICIÁRIA DOS NECESSITADOS – SUBSISTÊNCIA TEMPORÁRIA DA LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Ao Estado, no que assegurado constitucionalmente certo direito, cumpre viabilizar o respectivo exercício. Enquanto não criada por lei, organizada – e, portanto, preenchidos os cargos próprios, na unidade da Federação – a Defensoria Pública, permanece em vigor o artigo 68 do Código de Processo Penal, estando o Ministério Público legitimado para a ação de ressarcimento nele prevista. Irrelevância de a assistência vir sendo prestada por órgão da Procuradoria Geral do Estado, em face de não lhe competir, constitucionalmente, a defesa daqueles que não possam demandar, contratando diretamente profissional da advocacia, sem prejuízo do próprio sustento.
(RE 135328, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/1994, DJ 20-04-2001 PP-00137 EMENT VOL-02027-06 PP-01164 RTJ VOL-00177-02 PP-00879)

[2] EMENTA: I. Ação penal: crime contra a honra do servidor público, propter officium: legitimação concorrente do MP, mediante representação do ofendido, ou deste, mediante queixa: se, no entanto, opta o ofendido pela representação ao MP, fica-lhe preclusa a ação penal privada: electa una via… II. Ação penal privada subsidiária: descabimento se, oferecida a representação pelo ofendido, o MP não se mantém inerte, mas requer diligências que reputa necessárias. III. Processo penal de competência originária do STF: irrecusabilidade do pedido de arquivamento formulado pelo Procurador-Geral da República, se fundado na falta de elementos informativos para a denúncia. (Inq 1939, Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 03/03/2004, DJ 02-04-2004 PP-00011 EMENT VOL-02146-02 PP-00258 RTJ VOL 00192-02 PP-00542)

 

[3] EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA OU PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. REJEIÇÃO. A tese dos autos já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, cuja orientação é no sentido de refutar o instituto ante a falta de previsão legal. Precedentes. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. ALEGADA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SÚMULA 709 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Inocorrência de supressão de instância, nos termos da Súmula 709 do Supremo Tribunal Federal, que preceitua: “Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela”. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. (RHC 86950, Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 07/02/2006, DJ 10-08-2006 PP-00028 EMENT VOL-02241-03 PP-00441 RJSP v. 54, n. 346, 2006, p. 157-161)

 

[4] PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE. DENÚNCIA. INÉPCIA. SISTEMA OU TEORIA DA DUPLA IMPUTAÇÃO. NULIDADE DA CITAÇÃO. PLEITO PREJUDICADO. I – Admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício, uma vez que “não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio” cf. Resp nº 564960/SC, 5ª Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJ de 13/06/2005 (Precedentes). II – No caso em tela, o delito foi imputado tão-somente à pessoa jurídica, não descrevendo a denúncia a participação de pessoa física que teria atuado em seu nome ou proveito, inviabilizando, assim, a instauração da persecutio criminis in iudicio (Precedentes). III – Com o trancamento da ação penal, em razão da inépcia da denúncia, resta prejudicado o pedido referente à nulidade da citação.

[5] EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PERSECUÇÃO PENAL NA JUSTIÇA MILITAR POR FATO JULGADO NO JUIZADO ESPECIAL DE PEQUENAS CAUSAS, COM TRÂNSITO EM JULGADO: IMPOSSIBILIDADE: CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ADOÇÃO DO PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. Configura constrangimento ilegal a continuidade da persecução penal militar por fato já julgado pelo Juizado Especial de Pequenas Causas, com decisão penal definitiva. 2. A decisão que declarou extinta a punibilidade em favor do Paciente, ainda que prolatada com suposto vício de incompetência de juízo, é susceptível de trânsito em julgado e produz efeitos. A adoção do princípio do ne bis in idem pelo ordenamento jurídico penal complementa os direitos e as garantias individuais previstos pela Constituição da República, cuja interpretação sistemática leva à conclusão de que o direito à liberdade, com apoio em coisa julgada material, prevalece sobre o dever estatal de acusar. Precedentes. 3. Habeas corpus concedido. (HC 86606, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 22/05/2007, DJe-072 DIVULG 02-08-2007 PUBLIC 03-08-2007 DJ 03-08-2007 PP-00086 EMENT VOL-02283-04 PP-00638)

 

[6] EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME AMBIENTAL. HABEAS CORPUS PARA TUTELAR PESSOA JURÍDICA ACUSADA EM AÇÃO PENAL. ADMISSIBILIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA: INOCORRÊNCIA. DENÚNCIA QUE RELATOU a SUPOSTA AÇÃO CRIMINOSA DOS AGENTES, EM VÍNCULO DIRETO COM A PESSOA JURÍDICA CO-ACUSADA. CARACTERÍSTICA INTERESTADUAL DO RIO POLUÍDO QUE NÃO AFASTA DE TODO A COMPETÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA E BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. EXCEPCIONALIDADE DA ORDEM DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ORDEM DENEGADA. I – Responsabilidade penal da pessoa jurídica, para ser aplicada, exige alargamento de alguns conceitos tradicionalmente empregados na seara criminal, a exemplo da culpabilidade, estendendo-se a elas também as medidas assecuratórias, como o habeas corpus. II – Writ que deve ser havido como instrumento hábil para proteger pessoa jurídica contra ilegalidades ou abuso de poder quando figurar como co-ré em ação penal que apura a prática de delitos ambientais, para os quais é cominada pena privativa de liberdade. III – Em crimes societários, a denúncia deve pormenorizar a ação dos denunciados no quanto possível. Não impede a ampla defesa, entretanto, quando se evidencia o vínculo dos denunciados com a ação da empresa denunciada. IV – Ministério Público Estadual que também é competente para desencadear ação penal por crime ambiental, mesmo no caso de curso d’água transfronteiriços. V – Em crimes ambientais, o cumprimento do Termo de Ajustamento de Conduta, com conseqüente extinção de punibilidade, não pode servir de salvo-conduto para que o agente volte a poluir. VI – O trancamento de ação penal, por via de habeas corpus, é medida excepcional, que somente pode ser concretizada quando o fato narrado evidentemente não constituir crime, estiver extinta a punibilidade, for manifesta a ilegitimidade de parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal. VII – Ordem denegada. (HC 92921, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 19/08/2008, DJe-182 DIVULG 25-09-2008 PUBLIC 26-09-2008 EMENT VOL-02334-03 PP-00439 RJSP v. 56, n. 372, 2008, p. 167-185)

 

[7] Recurso Especial. Direito Processual Penal. Ação penal pública. Princípio da indivisibilidade. Inobservância. Nulidade do  processo. Inocorrência. A indivisibilidade da ação penal pública decorre do princípio da obrigatoriedade, segundo o qual o Ministério Público não pode renunciar ao “jus puniendi”, cuja titularidade é exclusiva. O princípio da indivisibilidade da ação, quanto à da validade do processo, é inaplicável à ação penal pública, no sentido de que o oferecimento da denúncia contra um acusado ou mais não impossibilita a posterior acusação de outros. O princípio da indivisibilidade da ação penal, em sede de validade do processo, aplica-se tão-somente à ação penal privada (CPP, art. 48). Não há nulidade no oferecimento da denúncia contra determinados agentes do crime, desmembrando-se o processo em relação a suposto co-autor, a fim de se coligir elementos probatórios hábeis à sua denunciação.

[8] CRIMINAL. HC. CALÚNIA. REPRESENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE MENÇÃO DOS ENVOLVIDOS. DESNECESSIDADE. ATO INFORMAL. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPROPRIEDADE DO MEIO ELEITO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO-EVIDENCIADA DE PLANO. MATÉRIA FÁTICA. ORDEM DENEGADA. I. Hipótese em que a representação omite um dos envolvidos no evento delituoso. II. A doutrina e a jurisprudência são uníssonas no sentido de não se exigir formalidades ao exercício do direito de representação, predominando a idéia de informalidade do ato, sendo bastante a manifestação do desejo de processar, conforme ocorrido in casu. III. No momento em que se exerce o direito de representação, não se exige a narrativa completa do fato e nem a indicação de todos os envolvidos no evento, dada a sua eficácia objetiva e subjetiva. IV. “Se a representação é instituída em benefício da vítima e independe de formalidades, vale ela contra todos os autores do ilícito, ainda que não constem seus nomes da peça, salvo se houve restrição expressa do ofendido.” V. Ausência de decadência do direito de representação, dada a regularidade da promoção exercida dentro do prazo fatal de seis meses. VI. Denúncia que imputou ao paciente a prática do delito de calúnia cometido contra Promotor de Justiça. VII. A falta de justa causa para a ação penal só pode ser reconhecida quando, de pronto, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, evidenciar-se a atipicidade do fato, a ausência de indícios a fundamentarem a acusação ou, ainda, a extinção da punibilidade, hipóteses não verificadas in casu. VIII. O habeas corpus constitui-se em meio impróprio para a análise de alegações que exijam o reexame do conjunto fático-probatório, se não demonstrada, de pronto, qualquer ilegalidade nos fundamentos da exordial acusatória. IX. Ordem denegada.

[9] EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA GENÉRICA. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. INÉPCIA. Nos crimes contra a ordem tributária a ação penal é pública. Quando se trata de crime societário, a denúncia não pode ser genérica. Ela deve estabelecer o vínculo do administrador ao ato ilícito que lhe está sendo imputado. É necessário que descreva, de forma direta e objetiva, a ação ou omissão da paciente. Do contrário, ofende os requisitos do CPP, art. 41 e os Tratados Internacionais sobre o tema. Igualmente, os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Denúncia que imputa co-responsabilidade e não descreve a responsabilidade de cada agente, é inepta. O princípio da responsabilidade penal adotado pelo sistema jurídico brasileiro é o pessoal (subjetivo). A autorização pretoriana de denúncia genérica para os crimes de autoria coletiva não pode servir de escudo retórico para a não descrição mínima da participação de cada agente na conduta delitiva. Uma coisa é a desnecessidade de pormenorizar. Outra, é a ausência absoluta de vínculo do fato descrito com a pessoa do denunciado. Habeas deferido. (HC 80549, Relator(a):  Min. NELSON JOBIM, Segunda Turma, julgado em 20/03/2001, DJ 24-08-2001 PP-00044 EMENT VOL-02004-00 PP-00949)

 

[10] EMENTA: 1. Habeas corpus. Crimes contra a Ordem Tributária (Lei no 8.137, de 1990). Crime societário. 2. Alegação de denúncia genérica e que estaria respaldada exclusivamente em processo administrativo. Ausência de justa causa para ação penal. Pedido de trancamento. 3. Dispensabilidade do inquérito policial para instauração de ação penal (art. 46, § 1o, CPP). 4. Mudança de orientação jurisprudencial, que, no caso de crimes societários, entendia ser apta a denúncia que não individualizasse as condutas de cada indiciado, bastando a indicação de que os acusados fossem de algum modo responsáveis pela condução da sociedade comercial sob a qual foram supostamente praticados os delitos. Precedentes: HC no 86.294-SP, 2a Turma, por maioria, de minha relatoria, DJ de 03.02.2006; HC no 85.579-MA, 2a Turma, unânime, de minha relatoria, DJ de 24.05.2005; HC no 80.812-PA, 2a Turma, por maioria, de minha relatoria p/ o acórdão, DJ de 05.03.2004; HC no 73.903-CE, 2a Turma, unânime, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 25.04.1997; e HC no 74.791-RJ, 1a Turma, unânime, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 09.05.1997. 5. Necessidade de individualização das respectivas condutas dos indiciados. 6. Observância dos princípios do devido processo legal (CF, art. 5o, LIV), da ampla defesa, contraditório (CF, art. 5o, LV) e da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1o, III). Precedentes: HC no 73.590-SP, 1a Turma, unânime, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 13.12.1996; e HC no 70.763-DF, 1a Turma, unânime, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23.09.1994. 7. No caso concreto, a denúncia é inepta porque não pormenorizou, de modo adequado e suficiente, a conduta dos pacientes. 8. Habeas corpus deferido (HC 85327, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/08/2006, DJ 20-10-2006 PP-00088 EMENT VOL-02252-02 PP-00266 RTJ VOL-00201-03 PP-00993 LEXSTF v. 28, n. 336, 2006, p. 393-409 RDDT n. 135, 2006, p. 220-221)

 

[11] HABEAS CORPUS . PACIENTE DENUNCIADO POR FORMAÇÃO DE QUADRILHA, FALSIFICAÇÃO DE PAPEIS E DOCUMENTOS PÚBLICOS E FRAUDES À LICITAÇÕES PÚBLICAS (ARTIGOS 288, 293, § 1o., INCISO I, E 297, C/C ARTIGO 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 90 DA LEI 8.666/93). TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA NÃO EVIDENCIADA. CONDUTA QUE SE SUBSUME, EM TESE, AOS TIPOS PENAIS INDICADOS NA EXORDIAL ACUSATÓRIA. DESCRIÇÃO DOS FATOS DE FORMA A VIABILIZAR O PLENO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA. PRECEDENTES DO STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA. 1. O trancamento da Ação Penal por inépcia da denúncia só pode ser acolhido quando sua deficiência impedir a compreensão da acusação e, conseqüentemente, a defesa dos réus, o que não se verifica na hipótese dos autos. 2. A denúncia atende aos requisitos elencados no art. 41 do CPP, pois contém a exposição clara dos fatos tidos como delituosos, a qualificação do acusado e a classificação dos crimes, de maneira a permitir a articulação defensiva. 3. Dentre os crimes narrados na exordial acusatória, destacam-se a fraude a licitação, a posse, o uso e a guarda de documentos públicos, a falsificação de documentos públicos e particulares e exercício ilegal da profissão, sempre motivados pelas possibilidades de apropriação ilícita de recursos públicos. A organização criminosa, integrada pelos denunciados, dividia-se em três cédulas bem definidas, que atuavam através da manipulação de diversas pessoas jurídicas, sendo o paciente o líder de uma dessas facções. 4. Tem se admitido a denúncia genérica, em casos de crimes com vários agentes e condutas ou que, por sua própria natureza, devem ser praticados em concurso, quando não se puder, de pronto, pormenorizar as ações de cada um dos envolvidos, sob pena de inviabilizar a acusação. O importante é que fatos sejam narrados de forma suficientemente clara, possibilitando o amplo exercício do direito de defesa, pois os acusados se defendem dos fatos e não da tipificação feita pelo Ministério Público. 5. Parecer ministerial pela denegação da ordem. 6. Ordem denegada.

Inquérito Policial

1 CONCEITO

Procedimento administrativo inquisitório e preparatório, consistente em um conjunto de diligências realizadas pela polícia investigativa para apuração da infração penal e de sua autoria, presidido pela autoridade policial, a fim de fornecer elementos de informação para que o titular da ação penal possa ingressar em Juízo.

2 TERMO CIRCUNSTANCIADO

Utilizado para infrações de menor potencial ofensivo. Infrações de menor potencial ofensivo são as contravenções e crimes cuja pena máxima não ultrapasse dois (02) anos, cumulada ou não com multa, sujeitos ou não a procedimento especial.

3 NATUREZA JURÍDICA

Trata-se de procedimento administrativo, portanto, eventuais vícios existentes no inquérito não afetam a ação penal a que deu origem.

4 PRESIDÊNCIA DO INQUÉRITO POLICIAL

Fica a cargo da autoridade policial, exercendo as funções de polícia judiciária. Geralmente, a autoridade policial é determinada pelo local da consumação do delito, a não ser que haja delegacia especializada.

A maioria da doutrina usa a expressão “polícia judiciária”, contudo, uma parte da doutrina a diferencia de “polícia investigativa”, apesar de ser a mesma polícia.

Polícia judiciária é a polícia que auxilia o Poder Judiciário no cumprimento de suas ordens. Ex.: cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido pelo Juízo.

Polícia investigava é a polícia quando atua na apuração de infrações penais e de sua autoria.

5 ATRIBUIÇÃO DA POLÍCIA INVESTIGATIVA

É definida pela competência.

Se o crime for de competência da Justiça Militar da União, será investigado pelas próprias Forças Armadas, através de IPM (Inquérito Policial Militar); um oficial das forças armadas é designado como encarregado.

Se o crime for de competência da Justiça Militar Estadual, será investigado pela própria Polícia Militar, através de IPM, com um oficial designado como encarregado.

Se a competência é da Justiça Federal ou da Justiça Eleitoral, será investigado pela Polícia Federal.

Por fim, se a competência é da Justiça Estadual, será investigado pela Polícia Civil.

Polícia Federal também pode investigar delitos que sejam de competência da Justiça Estadual, pois tem atribuições mais amplas do que a competência criminal da Justiça Federal (art. 144, § 1º, I, CF). Lei 10.446/02[1].

6 CARACTERÍSTICAS

6.1 Peça escrita (art. 9º, CPP) – art. 405, § 1º, CPP admite que os depoimentos sejam feitos pelos meios os recursos de gravação digital. Em que pese o artigo se referir à fase processual, o legislador se utilizou de termos técnicos do inquérito policial: “investigado”, “indiciado”.

6.2 Instrumental – em regra, o inquérito é um instrumento utilizado pelo Estado para colher elementos de informação quanto à autoria e materialidade do crime.

6.3 Obrigatório – havendo um mínimo de elementos, o delegado deve instaurar o inquérito. Se a vítima faz um requerimento para o Delegado instaurar um inquérito, e o delegado o indefere, caberá um recurso inominado para o Chefe de Polícia (art. 5, § 2º, CPP), que hoje pode ser o Secretário de Segurança Pública ou o Delegado Geral. No âmbito da Polícia Federal será o Superintendente da Polícia Federal no Estado.

6.4 Dispensável – se o titular da ação penal contar com peças de informação com prova do crime e de sua autoria, poderá dispensar o inquérito policial (art. 27, CPP).

6.5 Sigiloso (art. 20, CPP) – apesar do sigilo, o Juiz, o MP e o advogado têm acesso aos autos. A própria CF, no art. 5, LXIII, assegura a assistência de advogado na fase de inquérito policial. Além disso, o Estatuto da OAB (Lei 8.906/94), no art. 7º, XIV[2], também assegura ao advogado o acesso ao inquérito policial, mesmo sem procuração.

Segundo a Jurisprudência, advogado tem acesso às informações já introduzidas no inquérito, mas não em relação às diligências em andamento (STF, HC 82354[3] e HC 90232). Estabelece, ainda, a Súmula Vinculante 14 que é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. Portanto, ainda que decretado o sigilo, não fica o advogado privado de acessar os autos do inquérito.

Mesmo sem procuração o advogado tem acesso aos autos de IP. Contudo, se no IP houve quebra de sigilo de dados, somente terá acesso o advogado com procuração nos autos.

E se, ainda assim, for negado à defesa, pelo delegado, o acesso ao procedimento policial?

Faculta-se ao prejudicado deduzir reclamação diretamente ao STF (art. 103-A, §3º, CF). Contudo, independentemente dessa previsão, é possível ao interessado valer-se do mandado de segurança a ser impetrado perante o juiz para efetivação desse direito aos autos de inquérito. Isso porque, o art. 7º, da Lei 11.417/06, que regulamenta a súmula vinculante, dispõe que da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao STF, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação. Caso entre com habeas corpus, não poderá entrar como advogado, mas sim representando os interesses do cliente. Para o STF, sempre que puder resultar, ainda que de modo potencial, prejuízo à liberdade de locomoção, será cabível habeas corpus.

Quebra ilegal de sigilo bancário – o STF entende que pode ser impugnada por habeas corpus, já que essa quebra pode ser usada no processo penal e deste processo penal pode resultar a prisão.

6.6 Inquisitivo – não há contraditório e ampla defesa. Art. 306, § 1º, CPP: apesar da necessidade de encaminhamento de cópias ao advogado ou à defensoria pública, não há como dizer que por esse motivo existe contraditório e ampla defesa, tendo em vista que, para que haja, haveria necessidade da presença do advogado no momento da lavratura do auto de prisão.

Contudo, quanto ao inquérito que objetiva a expulsão de estrangeiro, o Decreto 86.715/81, regulamentando os dispositivos da lei 6.815/80, estabeleceu uma sequência de etapas que, abrangendo a possibilidade de defesa, devem ser observadas para que seja concretizado o ato de expulsão, dessa forma, pode-se dizer que, nesse caso, existe o contraditório no inquérito policial.

6.7 Informativo – visa a colheita de elementos de informação quanto à autoria e materialidade da infração penal.

Qual é a diferença entre elementos de informação e prova?

Elementos de informação são aqueles elementos colhidos na fase investigatória, sem observância ao contraditório e à ampla defesa, posto que momento inquisitivo. Logo, esses elementos de informação prestam-se para a decretação de medidas cautelares e para a formação da opinio delicti.

Provas são colhidas na fase judicial, onde é adotado o sistema acusatório, que caracteriza-se pela observância do contraditório e da ampla defesa.

6.7.1 Valor probatório dos elementos informativos (art. 155, CPP) – Prova para Defensor Público: elementos informativos não podem fundamentar uma condenação, pois não foram produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Prova para Delegado, MP e Magistratura: elementos informativos, isoladamente considerados, não podem fundamentar uma condenação. Porém, não devem ser ignorados pelo juiz, podendo se somar à prova produzida em Juízo, servindo como mais um elemento na formação de sua convicção (STF, RE 287658 e RE AGR 425734[4]).

6.7.1.1 Provas cautelares – são aquelas em que existe um risco de desaparecimento do objeto pelo decurso do tempo. Ex.: interceptação telefônica, busca e apreensão. Nessas provas cautelares o contraditório é diferido, ou seja, o contraditório se dá em momento posterior à produção da prova. Assim, o advogado não é comunicado da interceptação telefônica; com o fim da interceptação é feito o laudo de degravação, que será juntado aos autos e, aí sim, será feito o contraditório.

6.7.1.2 Provas não repetíveis – são colhidas na fase investigatória porque não podem ser produzidas novamente na fase processual. Ex.: exame de corpo de delito em local de crime. O contraditório é diferido, ou seja, durante o processo judicial, o advogado, se quiser, poderá fazer uma contraprova.

6.7.1.3 Provas antecipadas – em virtude de sua relevância e urgência, são produzidas antes de seu momento processual oportuno e até antes do início do processo, porém, com a observância do contraditório real. Ex.: art. 225, CPP (depoimento ad perpetuam rei memoriam).

Norberto Avena aponta mais três hipóteses em que a prova obtida na fase inquisitorial pode ser utilizada em Juízo:

6.7.1.3 Provas periciais – a jurisprudência dominante sempre considerou que as provas de caráter técnico realizadas no decorrer do inquérito policial dispensam repetição em juízo como condição para que sejam valoradas pelo magistrado, em especial nas hipóteses em que o material examinado já tenha se exaurido. É que, nesses casos, ocorre o contraditório diferido, pois será apenas em momento posterior, por ocasião da fase judicial, que se garantirá ao acusado o direito de manifestação quanto ao exame realizado por determinação do Delegado de Polícia.

6.7.1.4 Decisões proferidas pelo juiz na fase que antecede o ajuizamento da ação penal – por exemplo, decretação da prisão preventiva do investigado, determinação de instauração de incidente de insanidade mental, ordem de sequestro de bens, etc.

6.7.1.5 Decisões proferidas pelos jurados no julgamento afetos ao Tribunal do Júri – na medida em que os jurados decidem pela íntima convicção, não estão, evidentemente, condicionados a decidir apenas com base na prova produzida em juízo. Inclusive, pacificada a jurisprudência no sentido de que, julgando por íntima convicção, dispensados de fundamentar o veredicto, os jurados valoram a prova libertos das regras técnicas que informam os julgamentos dos juízes togados.

Por ser instrumento destinado somente à colheita de elementos informativos, o inquérito não padece de vícios que o nulifiquem. Isto não significa que uma determinada prova produzida no inquérito não possa vir a ser considerada nula no curso do processo criminal, contudo, nesse caso, somente a prova será nula e não o inquérito policial.

E se o recebimento da denúncia ou da queixa pelo juiz ocorrer, unicamente, a partir de prova realizada no curso do inquérito policial que venha a ser, posteriormente, invalidada judicialmente?

Nesse caso, recebida a denúncia unicamente a partir de prova viciada, o processo poderia ser trancado, anulando-se a decisão de recebimento e, via de conseqüência, todos os atos realizados após esse momento. Contudo, isso não seria resultado de nulidade de inquérito, pois o inquérito não está de todo viciado, mas apenas uma das provas nele inseridas; e nem de contaminação do processo pela nulidade da busca domiciliar. Na realidade, o trancamento da ação penal na hipótese e a subseqüente anulação dos demais atos processuais realizados seriam decorrências do reconhecimento da ilicitude do único elemento que serviu de base ao recebimento da denúncia. Tanto que, se, apesar da mácula existente na busca domiciliar, tivesse a inicial acusatória suporte em outra prova, considerada lícita e capaz de justificar o seu recebimento, o processo continuaria íntegro, não havendo que se cogitar de seu trancamento.

6.7 Indisponível – Delegado não pode arquivar inquérito policial (art. 17, CPP). Quem arquiva é o juiz, a pedido do MP.

6.8 Discricionariedade (art. 14, CPP) – em relação às diligências, o inquérito policial é discricionário. Dependendo da espécie do crime o delegado vê quais são as diligências mais oportunas.

Norberto Avena aponta mais duas características:

6.9 Oficiosidade – ressalvadas as hipóteses de crimes de ação penal pública condicionada à representação e dos delitos de ação penal privada, o inquérito policial deve ser instaurado de ofício (independente de provocação) pela autoridade sempre que tiver conhecimento da prática de um delito (art. 5º, I, CPP).

6.10 Oficialidade – trata-se de investigação que deve ser realizada por autoridades e agentes integrantes dos quadros públicos, sendo vedada a delegação da atividade investigatória a particulares, inclusive por força da própria CF. Em nenhuma hipótese, a atividade de presidência desse inquérito poderá ser realizada pelo juiz, sob pena de violação às regras que informam o sistema acusatório. Este, com efeito, poderá apenas requisitar ao delegado de polícia a instauração do inquérito (art. 5º, II, CPP). E também não poderá presidir o inquérito policial o Ministério Público.

7 FORMAS DE INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO

A depender da espécie de ação penal, a forma de instauração é diferente.

a) Ação penal privada – a instauração do inquérito fica condicionada ao requerimento do ofendido/representante legal.

b) Ação penal pública condicionada – a instauração depende da representação do ofendido ou da requisição do Ministro da Justiça.

c) Ação penal pública incondicionada – o inquérito pode ser instaurado de ofício, através de Portaria; mediante requisição do Juiz ou do MP. A doutrina entende que essa requisição do Juiz viola o princípio da imparcialidade.

Delegado está obrigado a instaurar o inquérito?

Prova para Magistratura/MP: requisição é sinônimo de ordem, portanto, o delegado está obrigado a atendê-la.

Prova para Delegado: requisição não pode ser entendida como uma ordem, pois não há hierarquia entre MP e Delegado. O Delegado atende a requisição em virtude do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública.

E se a autoridade policial negar-se a cumprir a requisição sob a alegação de que descabida a investigação? Nucci entende que, não possuindo a requisição supedâneo legal, não deve o delegado agir, pois se o fizer, estará cumprindo um desejo pessoal de outra autoridade. Já Fernando Capez se posiciona no sentido de que a autoridade policial não pode se recusar a instaurar o inquérito, pois a requisição tem natureza de determinação, de ordem, muito embora inexista subordinação hierárquica.

Norberto Avena entende ser mais adequado o posicionamento de Capez, não sendo facultado ao delegado, ao receber o ofício requisitório, deixar de proceder à instauração; pois requisitar é exigir legalmente, não permitindo a ideia de indeferimento, ao contrário do que ocorre com o requerimento que possui o sentido de solicitação.

Contudo, se a ilegalidade da requisição for evidente, permitindo à autoridade policial, independente de qualquer aprofundamento, constatar que o atendimento da requisição do inquérito importará em grave constrangimento, pode e deve deixar de proceder à instauração do inquérito, comunicando, porém, justificadamente, ao requisitante os motivos desse proceder. Não se trata de indeferimento de requisição feita pelo juiz ou promotor, mas tão somente de não instaurar o inquérito policial ordenado mediante o apontamento motivado das razoes pelas quais assim entendeu.

E se a requisição não tiver os elementos mínimos que permitam o início das investigações pela autoridade policial?

Para que possa obrigar o destinatário, a requisição deve fundamentar-se em fator, ainda que não venha acompanhada de rol de testemunhas ou documentos comprobatórios. Se, porém, insuficientes os dados fornecidos, não será facultado ao delegado, simplesmente, deixar de cumpri-la sob a alegação de ausência de informações. Neste caso, deverá oficiar à autoridade requisitante, comunicando as razões que impossibilitaram o imediato cumprimento da requisição, solicitando a elas as informações necessárias.

O inquérito também pode ser instaurado mediante requerimento do ofendido; auto de prisão em flagrante; e, notícia oferecida por qualquer do povo (delatio criminis).

Delatio criminis inqualificada: é a mesma coisa que denúncia anônima. Antes de instaurar o inquérito policial, deve a autoridade policial verificar a procedência das informações (STJ, HC 64096 e STF, HC 84827).

A lavratura do flagrante nos crimes de ação penal pública condicionada à representação e ação penal privada exige que a vítima ou seu representante estejam presentes no momento da formalização do auto de prisão e manifestem perante a autoridade policial a vontade de ver apurada a infração penal. Na hipótese, contudo, de não ser possível obter a representação do ofendido previamente à lavratura, entende-se que a autoridade policial pode confeccionar o laudo, ficando, porém, condicionada a manutenção da prisão a que seja a representação formalizada antes do decurso do lapso de 24 horas contadas do momento da prisão, pois este é o máximo de prazo permitido em lei para que seja entregue ao flagrado a nota de culpa, bem como para que seja encaminhada a peça incoativa ao juiz competente.

Nas ações penais privadas, concluído o inquérito, os respectivos autos deverão ser remetidos ao juízo competente, onde aguardarão o ajuizamento da queixa-crime, ou serão entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado (art. 19, CPP).

7.1 Autoridade coatora para fins de habeas corpus

A depender de como o inquérito teve início, a competência para julgar o habeas corpus será diferente.

Se houve requerimento do Ministro da Justiça, requerimento ou representação do ofendido, o Delegado é a autoridade coatora e a competência para julgamento do HC será do Juiz de 1ª instância.

Quando o delegado instaura o IP por requisição do MP, a autoridade coatora será o MP (já que o Delegado é obrigado a instaurar o inquérito), assim, a competência para julgamento do HC será do TJ ou TRF.

Quando ocorre prisão em flagrante, enquanto da lavratura do auto de prisão em flagrante, a autoridade coatora será o Delegado, sendo a competência para julgamento do HC do Juiz de 1º grau. Contudo, quando o Delegado faz a comunicação do HC ao Juiz, ele torna-se a autoridade coatora, cabendo o julgamento do HC ao TJ ou TRF.

8 NOTITIA CRIMINIS

8.1 Conceito

Conhecimento pela autoridade, espontâneo ou provocado, de um fato delituoso.

8.2 Espécies

a) Notitia criminis de cognição imediata (espontânea) – a autoridade policial toma conhecimento do fato por meio de suas atividades rotineiras.

b) Notitia criminis de cognição mediata (provocada) – a autoridade policial toma conhecimento do fato por meio de um expediente escrito. Ex.: requerimento da vítima, representação do ofendido, requisição do MJ, requisição do Promotor ou requerimento de qualquer do povo.

c) Notitia criminis de cognição coercitiva – a autoridade policial toma conhecimento do fato pela apresentação do indivíduo preso em flagrante.

9 DILIGÊNCIAS INVESTIGATÓRIAS (art. 6º, CPP)

Inciso I – deve o delegado preservar os vestígios deixados pela infração penal (corpo de delito).

Obs.: acidente de trânsito com vítimas (art. 1º, Lei 5.970/73).

Inciso II – apreensão de objetos, importante para futura exibição do objeto; necessidade de contraprova; eventual perda em favor da União como efeito da condenação.

Inciso III – colher todas as provas para esclarecimento dos fatos.

Inciso IV – ouvir o ofendido. Pode ser determinada a condução coercitiva da vítima. O IP tem natureza inquisitorial, então o delegado tem o poder de determinar a condução coercitiva da vítima.

Inciso V – interrogatório do acusado. Não há contraditório e ampla defesa, como ocorre no interrogatório judicial. Da mesma forma como o ofendido, ausente injustificadamente o indiciado, poderá ser conduzido coercitivamente.

Inciso VI – reconhecimento de pessoas e reconstituição do crime. O acusado não é obrigado a praticar nenhum comportamento ativo que possa incriminá-lo. Dessa forma, tendo em vista que a reconstituição envolve um comportamento ativo, o acusado não está obrigado a participar. Contudo, no reconhecimento, por não demandar nenhum comportamento ativo, é obrigatória a participação do acusado, não estando protegido pelo direito ao silêncio.

Inciso VII – ordenar a identificação do indiciado.

10 IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL

Pode ser fotográfica ou datiloscópica.

Antes da CF/88 a identificação criminal era obrigatória (Súmula 568, STF).

Depois da CF/88, com o seu art. 5º, LVIII, o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei. Atualmente, a identificação criminal é regrada pela Lei 12.037/09, que revogou a disciplina anteriormente estabelecida pela Lei 10.054/00.

O art. 5º, da Lei 12.037/09, a exemplo do que já determinada a revogada Lei 10.54/00, conferiu maior amplitude ao conceito de identificação criminal, dispondo que esta insere tanto a identificação datiloscópica como a identificação fotográfica. Logo, reafirmou-se o entendimento sedimentado há muito tempo na jurisprudência do STF, no sentido de que a identificação criminal, por meio de fotografia, não é ilegal.

Assim como a lei revogada, a lei nova consagra a identificação criminal como um gênero, da qual são espécies a identificação datiloscópica e a identificação fotográfica (art. 5º, Lei 12.037/09).

Diante dos limites impostos pelo art. 5º, LVIII, CF (“salvo nas hipóteses previstas em lei”) e em face da restrição estabelecida no art. 5º, da Lei 12.037/09 (identificação datiloscópica e fotográfica), outras formas de identificação não poderão ser realizadas, posto que implicam constrangimento ilegal ao indivíduo, pois a aceitação de outros métodos de identificação exige modificação da regra rígida incorporada no art. 5º, da Lei 12.037, sob pena de implicar o procedimento em violação de garantia constitucionalmente assegurada ao indivíduo. Contudo, em torno dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, há quem entenda serem permitidas outras formas de identificação criminal.

A lei 12.037 estabeleceu rol que, se apresentados, importam em considerar a pessoa como civilmente identificada, o que impede a identificação criminal: carteira de identidade, carteira de trabalho, carteira profissional, passaporte, carteira de identificação funcional ou outro documento público que permita a identificação do indiciado, assim como a identificação militar (art. 2º). Contudo, embora apresentado documento de identificação civil, poderá ocorrer a identificação criminal quando o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado, como é o caso da certidão de nascimento, que não possui foto.

Ainda, de forma inovadora, a Lei 12.037 não estabeleceu a natureza do crime como critério para autorizar a identificação criminal do indivíduo civilmente identificado, como ocorria com a Lei 10.054/00.

Ainda, na medida em que estabelece em seu art. 1º que o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, “salvo nos casos previstos nesta lei”, importou em revogação tácita do art. 5º, da Lei 9.035/95, que permite a identificação criminal dos indivíduos envolvidos em organizações criminosas, bem como do art. 109, ECA, que dispõe que o adolescente civilmente identificado não será submetido a identificação compulsória pelos órgãos policiais, de proteção e judiciais, salvo para efeito de confrontação, havendo dúvida fundada.

Na atual disciplina legal, as situações que autorizam a identificação criminal de quem já esteja civilmente identificado são, unicamente, as previstas no art. 3º, Lei 12.037/09:

Art. 3º  Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando:

I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação;

II – o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado;

III – o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si;

IV – a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa;

V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações;

VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.

Parágrafo único.  As cópias dos documentos apresentados deverão ser juntadas aos autos do inquérito, ou outra forma de investigação, ainda que consideradas insuficientes para identificar o indiciado.

Pergunta-se: cabe recurso contra a decisão judicial que defere ou indefere a identificação criminal no caso do inciso IV?

Não, pois não há previsão legal que possibilite o enquadramento dessa hipótese. Contudo, viável, em ambas as situações, o manejo de ações autônomas de impugnação, como o HC, MS e correição parcial.

Estabelece o art. 7º, da Lei 12.037/09, que, no caso de não oferecimento da denúncia, ou sua rejeição, ou absolvição, é facultado ao indiciado ou réu, após o arquivamento definitivo do inquérito, ou trânsito em julgado da sentença, requerer a retirada da identificação fotográfica do inquérito ou processo, desde que apresente provas de sua identificação civil. Observe que não é a supressão de todos os elementos que compõem a identificação criminal que é facultada  a retirada nas hipóteses de arquivamento e absolvição, mas somente a identificação fotográfica, devendo permanecer no inquérito a identificação datiloscópica, bem como outros dados relacionados ao indiciado. Ainda, não há amparo legal para a retirada da identificação fotográfica na hipótese de sentença condenatória, ainda que haja o trânsito em julgado da decisão, o cumprimento da pena imposta e a reabilitação do condenado.

11 INDICIAMENTO

Indiciar é atribuir a autoria de uma infração penal a determinada pessoa. O indiciamento é ato privativo da autoridade policial.

São pressupostos para o indiciamento de alguém:

1. prova da existência do crime; e,

2. indícios de autoria.

11.1 Indiciamento direto – ocorre quando o indiciado está presente.

11.2 Indiciamento indireto – ocorre quando o indiciado está ausente.

11.3 Quem pode ser indiciado?

Em regra, qualquer pessoa pode ser indiciada, mas aí surgem as exceções:

a)      Membros do MP (Lei 8.625/93, art. 41, II) – os autos tem que ser remetidos ao Procurador-Geral.

b)      Magistrados – caso haja algum magistrado envolvido na prática de um crime, os autos deverão ser remetidos ao TJ.

c)      Pessoas com prerrogativa de função (Senador) – para o STF, pessoas que têm foro por prerrogativa de função só podem ser indiciadas mediante prévia autorização do Ministro Relator. Alem disso, a instauração de inquérito também depende de autorização. A ideia do Supremo foi a de que a mera instauração do inquérito e do indiciamento já trazem uma enorme carga negativa para a pessoa (Inq 2411).

 

12 INCOMUNICABILIDADE DO INDICIADO PRESO

O art. 21, CPP não foi recepcionado pela CF/88, tendo em vista que, segundo a CF, no estado de defesa não é possível que o preso fique incomunicável (art. 136). Assim, se no estado de exceção não é possível a incomunicabilidade, quanto mais em um estado normal.

O agendamento e a organização de visitas não significa incomunicabilidade, ou seja, no RDD (art. 52, LEP) há uma certa restrição, mas não se pode dizer que o preso está incomunicável (Tourinho Filho, Julio Fabbrini Mirabete e Guilherme de Souza Nucci). Damásio de Jesus, Hélio Tornaghi e Vicente Greco Filho entendem ser constitucional a incomunicabilidade, tendo em vista que a vedação à incomunicabilidade nos Estados de Defesa ocorre apenas em relação aos presos políticos e não aos criminosos comuns.

13 PRAZO PARA A CONCLUSÃO DO INQUÉRITO

No CPP:

a) Preso: 10 dias (não aceita prorrogação. Segundo a doutrina, se houver um excesso abusivo, não justificado pelas circunstâncias do caso concreto, a prisão deve ser relaxada, sem prejuízo da continuidade do processo);

b) Solto: 30 dias (pode ser prorrogado).

** Por ser prazo processual-penal, o dia do início não é levado em consideração.

Diante da impossibilidade de cumprimento dos prazos pela autoridade policial, deverá encaminhar o inquérito a juízo, solicitando ao magistrado, se estiver o suspeito em liberdade, a devolução dos autos para que sejam concluídas as diligências, as quais deverão ser realizadas, então, no prazo fixado pelo magistrado. Caso o investigado esteja preso, predomina o entendimento de que não é possível a fixação pelo juiz de novo prazo para conclusão do inquérito, cabendo ao Ministério Público adotar as providências que lhe incumbem, no prazo legal, sob pena de imediata soltura do indiciado.

Pergunta-se: em havendo prisão temporária, como compatibilizar os prazos da temporária (que tem em vista a imprescindibilidade para as investigações policiais e, desse modo, não se justifica após a conclusão do inquérito), com os prazos fixados no art. 10, CPP?

O art. 10, CPP, estabelece prazo máximo de conclusão do inquérito em dez dias, quando preso o suspeito. A lei dos crimes hediondos determina que, nos crimes hediondos, o prazo da prisão temporária é de até 30 dias, prorrogável por igual período, logo, trata-se de prazo superior ao previsto no art. 10, CPP. Ocorre, porém, que a prisão temporária, na medida em que se justifica na imprescindibilidade para as investigações policiais, não pode ser mantida após o término do inquérito. Na tentativa de compatibilizar essas regras, surgiram três correntes:

1ª corrente – no caso de ser decretada a prisão temporária, o tempo de prisão será acrescido ao prazo de encerramento do inquérito, de modo que, além do período da prisão temporária, a autoridade policial ainda terá mais 10 dias para concluir as investigações. Contudo, essa posição apresenta o inconveniente de poder conduzir à excessiva dilatação do prazo de conclusão do inquérito.

2ª corrente – o prazo para a conclusão do inquérito que investiga crime hediondo ou equiparado, encontrando-se preso o suspeito, ainda que em virtude de prisão temporária, é regrado pelo art. 10, CPP, qual seja, 10 dias contados da execução da prisão. Finalizado esse prazo, o inquérito deverá ser encaminhado a juízo, onde o Ministério Público analisará a presença dos elementos que possibilitem o ajuizamento da ação penal. Oferecida a denúncia, revoga-se a prisão temporária ou converte-se esta em preventiva. Se, porém, não houver o mínimo de subtrato ao ajuizamento da ação penal, caberá ao Ministério Público requerer ao juízo a devolução dos autos à autoridade policial para que outras diligências sejam realizadas, mantendo-se, nesse caso, a prisão temporária do investigado até o limite temporal estabelecido na lei dos crimes hediondos. Contudo, esta linha de pensamento permite que o suspeito permaneça preso temporariamente no período situado entre a remessa do inquérito a juízo e o exame, pelo Ministério Público, acerca da possibilidade de oferecer denúncia, o que pode ocorrer em até 05 dias, sendo que nesse interregno o suspeito ficaria preso sem justa causa.

3ª corrente – tratando-se de investigação de crimes hediondos e equiparados em que decretada a prisão temporária do suspeito, altera-se a regra geral de prazo para conclusão do inquérito policial. Logo, em tal caso, o delegado de polícia não ficará submetido ao lapso de 10 dias fixado pelo CPP, mas sim ao determinado pela lei dos crimes hediondos, podendo finalizar o inquérito no prazo de 30 dias, ou, havendo prorrogação da temporária, em até 60 dias, sendo esta a corrente mais aceita.

No CPPM:

a) Preso: 20 dias;

b) Solto: 40 dias (prorrogáveis por outros 20).

Justiça Federal:

a) Preso: 15 dias, podendo ser duplicado;

b) Solto: 30 dias.

Lei de Drogas:

a) Preso: 30 dias;

b) Solto: 90 dias.

** Ambos os prazos podem ser duplicados (art. 51, Lei 11.343/2006).

Lei de Economia Popular: prazo de 10 dias, para réu preso ou solto.

14 CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL

O inquérito policial é concluído pelo relatório, que é de atribuição do Delegado de Polícia.

O relatório trata-se de peça dispensável. É uma peça essencialmente descritiva, ou seja, o Delegado diz quais foram as diligências realizadas, o que foi dito pelas testemunhas. A autoridade policial não deve fazer qualquer juízo de valor, que é próprio do titular da ação penal (o ofendido, nos crimes de ação penal privada; ou o MP, nos crimes de ação penal pública). Assim, deverá o delegado expor seu entendimento acerca da tipicidade do delito investigado, de sua autoria e materialidade. Mas em nenhuma hipótese será lícito examinar ou tecer considerações acerca de aspectos relativos à ilicitude da conduta ou à culpabilidade do indiciado.

Contudo, ele deverá fazer um juízo de valor na hipótese do tráfico de drogas, pois deverá dizer porque acha que é tráfico e não porte de drogas para consumo pessoal (art. 52, Lei 11.343/06).

Pergunta-se: a ausência ou deficiência do relatório vicia o inquérito policial?

Não, pois sequer é possível falar em nulidade do inquérito. Eventuais vícios podem reduzir o já reduzido valor probante do inquérito, mas não o tornarão nulo. De qualquer sorte, embora não possam o juiz e o promotor exigir do delegado a realização de relatório, quando este não se fizer presente no inquérito, poderão tais autoridades comunicar a omissão à Corregedoria-Geral da polícia civil com vistas à adoção das medidas disciplinares e administrativas cabíveis.

Uma vez elaborado o relatório, o inquérito deverá ser remetido ao Poder Judiciário, de acordo com o CPP. Em alguns Estados o inquérito é remetido diretamente ao MP (são as chamadas centrais de inquérito).

Uma vez recebido os autos de inquérito, o juiz deverá, nos crimes de ação penal pública, abrir vista ao MP para que adote alguma das providências cabíveis; se crime de ação penal privada, os autos ficam em cartório aguardando a iniciativa da vítima.

15 TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL

Trata-se de medida de natureza excepcional, somente sendo possível nas seguintes hipóteses:

a) Manifesta atipicidade formal ou material da conduta;

b) Presença de causa extintiva da punibilidade;

c) Quando não houver justa causa para a tramitação do inquérito policial.

 

16 VISTA AO MP

Ao receber os autos do inquérito policial, o Promotor deve:

1º) oferecer denúncia

2º) requer diligências: caso o juiz indefira o retorno dos autos à autoridade policial para novas diligências (o que teoricamente é proibido, já que o titular da ação penal é o promotor de justiça), caberá correição parcial. Contudo, ao invés de ingressar com uma correição parcial, pode o MP requisitar a diligência diretamente à autoridade policial.

3º) arquivar o inquérito policial;

4º) alegar incompetência (e pede para remeter os autos à Justiça competente);

5º) suscitar conflito de competência ou conflito de atribuição.

 

17 CONFLITO DE COMPETÊNCIA

É um conflito que se dá entre duas ou mais autoridades judiciárias.

Pode ser um conflito negativa ou um conflito positivo de competência.

a) Conflito negativo – nenhum juiz acredita ser competente.

b) Conflito positivo – mais do que um juiz se dá por competente.

 

17.1 Quem é quem decide o conflito de competência?

Caso o conflito seja entre o Juiz do Jecrim x Juiz de uma Vara Criminal, quem decidirá será o STJ, porque o juiz do Juizado não está sujeito a uma decisão do TJ, posto que, em um âmbito recursal, quem decide não é o TJ e sim a Turma Recursal. Súmula 348, STJ.

18 CONFLITO DE ATRIBUIÇÃO

Enquanto o conflito de competência se dá entre dois Juízes, o conflito de atribuição se dá entre membros do Ministério Público.

- Se for entre Promotores do mesmo Estado: Procurador-Geral de Justiça.

- Se for entre Procuradores da República: Câmara de Coordenação e Revisão, com recurso para o PGR.

- Se for entre Promotores de Estados diferentes: para o STF, a competência é do próprio STF (art. 102, I, “f”, CF)

- Se for entre Procurador da República x Promotor de Justiça: a competência também será do STF.

19 CONFLITO VIRTUAL DE JURISDIÇÃO

É um possível conflito entre os juízes, perante os quais oficiam os membros do MP em conflito de atribuições. Ex.: se promotores de justiça de Estados diferentes suscitam conflito de atribuição, visualiza-se, a partir de então, um conflito virtual de competência, porque, se por acaso ambos os promotores resolverem se manifestar perante os juízos, deixa de existir um conflito de atribuição e passa a existir um conflito de competência entre juízes de Estados diferentes.

20 ARQUIVAMENTO

20.1 Natureza Jurídica

O CPP refere-se ao arquivamento como se fosse um simples despacho (art. 67, I). Contudo, apesar do teor desse artigo, não há dúvida alguma que a natureza jurídica do arquivamento do IP é a de uma decisão judicial.

O arquivamento só pode ser feito pelo juiz, mediante pedido do MP (nenhum dos dois pode arquivar sozinho).

20.2 Hipóteses de arquivamento

A doutrina tem trabalhado com o art. 397, CPP, sendo, então, causas de arquivamento:

a) Atipicidade da conduta – atipicidade formal ou material;

b) Excludentes da ilicitude;

c) Excludentes da culpabilidade, salvo na hipótese do inimputável do art. 26, caput, CP (inimputabilidade do acusado);

d) Causas extintivas da punibilidade;

e) Ausência de elementos de informação relativos a autoria e materialidade da infração penal.

 

20.3 Coisa julgada

Coisa julgada formal é a imutabilidade da decisão no processo em que foi proferida. Não impede que haja outro processo contra a mesma pessoa.

Coisa julgada material torna a decisão imutável, fora do processo no qual foi proferida a decisão.

Arquivamento com base em ausência de elementos de informação só faz coisa julgada formal. Porém, arquivamento com base na atipicidade, excludentes da ilicitude, culpabilidade e causas extintivas da punibilidade faz coisa julgada material e formal.

20.4 Arquivamento por falta de elementos de informação

Essa decisão só faz coisa julgada formal, ou seja, amanhã esse IP que foi arquivado, pode ser desarquivado.

O desarquivamento é feito, também, pelo juiz, mediante pedido da autoridade policial ou do MP.

O inquérito policial poderá ser desarquivado quando tiver notícia de novos elementos de informação.

E a mudança de entendimento jurisprudencial sobre aspectos jurídicos da situação fática apreciada no procedimento investigatório arquivado, autoriza o desarquivamento dos autos? A resposta é não, pois não se trata de prova nova e sim de entendimento novo sobre a conduta investigada.

Súmula 524, STF[5].

20.5 Prova nova (elemento informativo novo)

É aquela substancialmente inovadora, ou seja, capaz de produzir uma alteração dentro do contexto probatório no qual foi proferido o arquivamento.

Alguns doutrinadores fazem a diferença entre prova formalmente nova e prova substancialmente nova. Sendo que prova formalmente nova seria aquela que já era conhecida e até já foi utilizada pelo Estado, mas que ganhou nova versão (ex-esposa).

Prova substancialmente nova é a prova inédita, ou seja, aquela que estava oculta ou inexistente quando foi proferida a decisão de arquivamento.

20.6 Procedimento do arquivamento

Cada Justiça tem uma certa peculiaridade.

a) Justiça Estadual – o MP pede o arquivamento ao juiz, se o juiz concorda com o pedido de arquivamento, o inquérito está arquivado. Caso o juiz discorde do pedido de arquivamento, ele aplica o art. 28, CPP e encaminha os autos ao Procurador-Geral de Justiça, que poderá: 1. oferecer denúncia; 2.designar outro Promotor para oferecê-la, que funcionará como longa manus do Procurador-Geral, ou seja, atuará por delegação e, portanto, é obrigado a acatar a decisão do Procurador-Geral; 3. requisitar diligências; ou, 4. insistir no arquivamento, quando o juiz estará obrigado a arquivar.

Quando o juiz remete o inquérito ao Procurador-Geral de Justiça, aplica-se aí o Princípio da Devolução: o juiz devolve a apreciação do caso ao Chefe do MP, ao qual compete a decisão final sobre o oferecimento ou não da denúncia. Nesse caso do art. 28, CPP, o juiz exerce uma função anômala de fiscal do princípio da obrigatoriedade.

b) Justiça Federal, Militar da União e do DF – se o Procurador da República faz um pedido de arquivamento ao Juiz Federal, caso o Juiz Federal discorde do pedido de arquivamento, ele deve encaminhar os autos do inquérito à Câmara de Coordenação e Revisão (art. 62, LC 75/93). A decisão da Câmara de Coordenação e Revisão é meramente opinativa, pois após a sua manifestação, a decisão final cabe ao Procurador-Geral da República.

c) Justiça Eleitoral – em Comarcas pequenas, as funções de Promotor Eleitoral são exercidas pelo Promotor de Justiça, perante o Juiz Estadual (no exercício de função eleitoral). Se o Promotor, no exercício de funções eleitorais, pede o arquivamento, caso o juiz discorde, deve ocorrer a remessa ao Procurador Regional Eleitoral, que é um Procurador Regional da República que atua perante o TRE.

d) Justiça Militar da União – se o MPM pede o arquivamento ao Juiz-Auditor, caso ele discorde do arquivamento, remeterá os autos à Câmara de Coordenação e Revisão, que vai proferir manifestação opinativa e enviar os autos ao Procurador-Geral da Justiça Militar.

Contudo, caso o Juiz-Auditor concorde com o pedido de arquivamento, mesmo assim é obrigado a remeter os autos desse inquérito já arquivado a um Juiz-Auditor Corregedor, que, se concordar, morre o assunto; mas se ele discordar, poderá interpor correição parcial* ao STM. Se o STM der provimento à correição parcial, remeterá os autos para a Câmara de Coordenação e Revisão que, novamente, dará uma manifestação opinativa e remeterá os autos, por sua vez, ao Procurador-Geral da Justiça Militar.

* É absurdo se admitir a interposição de um recurso por um Juiz, buscando o desarquivamento, pois estará violando o princípio da imparcialidade.

e) Atribuição originária do Procurador-Geral de Justiça ou do Procurador-Geral da República – PGR pode oferecer denúncia perante o STF, contra Deputado Federal. Nos casos de competência originária dos Tribunais, não há necessidade de sujeitar o pedido de arquivamento ao Poder Judiciário. Portanto, o arquivamento será uma decisão administrativa do PGJ ou do PGR, quando se tratar de hipóteses de competência originária dos Tribunais, ou quando se tratar de insistência de arquivamento nas hipóteses do art. 28, CPP (STJ, HC 64564[6] e STF, Inq. 2028[7]). Ou seja, se o PGR/PGJ quiser o arquivamento do inquérito, a decisão final não é do Poder Judiciário, mas sim do próprio PGR, pois ele não precisa sujeitar sua decisão ao STF, já que a este não caberia qualquer forma de controle. Nesse caso, a decisão de arquivamento é administrativa.

Obs.: contra essa decisão do Procurador-Geral cabe pedido de revisão ao Colégio de Procuradores (Lei 8.625/93, art. 12, XI).

20.7 Arquivamento implícito

Ocorre o arquivamento implícito quando o titular da ação penal deixa de incluir na denúncia algum fato investigado (arquivamento implícito objetivo) ou algum dos indiciados (arquivamento implícito subjetivo), sem expressa manifestação ou justificação desse procedimento. O arquivamento se consuma quando o juiz não se pronuncia na forma do art. 28, CPP, com relação ao que foi omitido na peça acusatória.

Doutrina e jurisprudência não admitem o arquivamento implícito. Deverá o juiz provocar a manifestação do MP sobre o que foi omitido.

Questão relevante respeita à possibilidade de a vítima, diante da hipótese de arquivamento implícito, oferecer ação penal privada subsidiária da pública em relação aos indivíduos ou fatos que, apesar de investigados no inquérito, não constaram na denúncia recebida ou promoção de arquivamento homologada em juízo. Na atualidade, prevalece o entendimento de que, embora o arquivamento implícito não possua amparo legal, não possibilita o ingresso de queixa-crime subsidiária pelo ofendido, entendimento inclusive do STJ (HC 21074).

20.8 Arquivamento indireto

Ocorre quando o juiz, diante do não oferecimento da denúncia pelo MP, por razões de incompetência jurisdicional, deve receber tal manifestação como se fosse hipótese de arquivamento, aplicando o art. 28, CPP, caso discorde do MP.

20.9 Recursos cabíveis no arquivamento

Em regra, decisão de arquivamento é irrecorrível. Também não cabe ação penal privada subsidiária da pública, que só é cabível em caso de inércia do MP.

Nos casos de crimes contra a economia popular ou contra a saúde pública, existe recurso de ofício pelo juiz.

Nos casos das contravenções do jogo do bicho e de corridas de cavalos fora do hipódromo, cabe RESE.

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[1] Art. 1^o Na forma do inciso I do § 1^o do art. 144 da Constituição, quando houver repercussão interestadual ou internacional que exija repressão uniforme, poderá o Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça, sem prejuízo da responsabilidade dos órgãos de segurança pública arrolados no art. 144 da Constituição Federal, em especial das Polícias Militares e Civis dos Estados, proceder à investigação, dentre outras, das seguintes infrações penais: I – seqüestro, cárcere privado e extorsão mediante seqüestro (arts. 148 e 159 do Código Penal), se o agente foi impelido por motivação política ou quando praticado em razão da função pública exercida pela vítima; II – formação de cartel (incisos I, a, II, III e VII do art. 4^o da Lei n^o 8.137, de 27 de dezembro de 1990); e III – relativas à violação a direitos humanos, que a República Federativa do Brasil se comprometeu a reprimir em decorrência de tratados internacionais de que seja parte; e IV – furto, roubo ou receptação de cargas, inclusive bens e valores, transportadas em operação interestadual ou internacional, quando houver indícios da atuação de quadrilha ou bando em mais de um Estado da Federação. Parágrafo único. Atendidos os pressupostos do caput, o Departamento de Polícia Federal procederá à apuração de outros casos, desde que tal providência seja autorizada ou determinada pelo Ministro de Estado da Justiça.

[2] São direitos do advogado: XIV – examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;

[3] EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento: cerceamento de defesa no inquérito policial. 1. O cerceamento da atuação permitida à defesa do indiciado no inquérito policial poderá refletir-se em prejuízo de sua defesa no processo e, em tese, redundar em condenação a pena privativa de liberdade ou na mensuração desta: a circunstância é bastante para admitir-se o habeas corpus a fim de fazer respeitar as prerrogativas da defesa e, indiretamente, obviar prejuízo que, do cerceamento delas, possa advir indevidamente à liberdade de locomoção do paciente. 2. Não importa que, neste caso, a impetração se dirija contra decisões que denegaram mandado de segurança requerido, com a mesma pretensão, não em favor do paciente, mas dos seus advogados constituídos: o mesmo constrangimento ao exercício da defesa pode substantivar violação à prerrogativa profissional do advogado – como tal, questionável mediante mandado de segurança – e ameaça, posto que mediata, à liberdade do indiciado – por isso legitimado a figurar como paciente no habeas corpus voltado a fazer cessar a restrição à atividade dos seus defensores. II. Inquérito policial: inoponibilidade ao advogado do indiciado do direito de vista dos autos do inquérito policial. 1. Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, que não é processo, porque não destinado a decidir litígio algum, ainda que na esfera administrativa; existência, não obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de não se incriminar e o de manter-se em silêncio. 2. Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado – interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial -, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7º, XIV), da qual – ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas – não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade. 3. A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações. 4. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em conseqüência a autoridade policial de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório. 5. Habeas corpus deferido para que aos advogados constituídos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do inquérito policial, antes da data designada para a sua inquirição. (HC 82354, Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 10/08/2004, DJ 24-09-2004 PP-00042 EMENT VOL-02165-01 PP-00029 RTJ VOL-00191-02 PP-00547)

[4] AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA AO ART. 5º, INCISOS LIV E LV. INVIABILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA STF Nº 279. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INQUÉRITO. CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO DOS TESTEMUNHOS PRESTADOS NA FASE INQUISITORIAL. 1. A suposta ofensa aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa passa, necessariamente, pelo prévio reexame de fatos e provas, tarefa que encontra óbice na Súmula STF nº 279. 2. Inviável o processamento do extraordinário para debater matéria infraconstitucional, sob o argumento de violação ao disposto nos incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição. 3. Ao contrário do que alegado pelos ora agravantes, o conjunto probatório que ensejou a condenação dos recorrentes não vem embasado apenas nas declarações prestadas em sede policial, tendo suporte, também, em outras provas colhidas na fase judicial. Confirmação em juízo dos testemunhos prestados na fase inquisitorial. 4. Os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo. 5. Agravo regimental improvido. (RE 425734 AgR, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 04/10/2005, DJ 28-10-2005 PP-00057 EMENT VOL-02211-03 PP-00529)

[5]     Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas.

[6] PROCESSO PENAL. HABEAS  CORPUS . TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. NOTITIA CRIMINIS  EM DESFAVOR DE PROMOTORES DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS. ARQUIVAMENTO  DA  EPRESENTAÇÃO  DETERMINADO  PELA PROCURADORA-GERAL DE JUSTIÇA. PROPOSITURA DE AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA  DA  PÚBLICA.  IMPOSSIBILIDADE.  INÉRCIA  DO  MINISTÉRIO PÚBLICO  NÃO  CARACTERIZADA.  DECISÃO  PROFERIDA  PELA  ÚLTIMA INSTÂNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA. PLEITO  DE  ATENDIMENTO  OBRIGATÓRIO  PELA  CORTE  ESTADUAL. DISPENSABILIDADE  DE  APRECIAÇÃO  PELO  PODER  JUDICIÁRIO.  ORDEM CONCEDIDA. EXTENSÃO AOS DEMAIS DENUNCIADOS. 1. A  ação  penal  privada subsidiária só tem  cabimento  nas  hipóteses  em  que  configurada  a inércia do Ministério Público, ou seja, quando transcorrido o prazo para o oferecimento da denúncia, o Parquet  não a apresenta, não requer diligências, tampouco pede o arquivamento.2.  Encontra-se  pacificado  nesta  Corte,  bem  como  no  Supremo  Tribunal  Federal,  o entendimento  de  que,  uma  vez  requerido  o  arquivamento  do  inquérito  ou  de  peças  de informação  pelo  Procurador-Geral  da  República,  chefe  do Ministério  Público  da  União,  o atendimento ao seu pedido é irrecusável.

3. A Corte Especial, ao julgar a Ação Penal n.º 67-9/DF, da relatoria do Ministro EDUARDO RIBEIRO,  em  hipótese  de  todo  semelhante  à  ora  apresentada,  rejeitou  queixa-crime subsidiária,  por  entender  que  não  se  justifica  deva  o  Procurador-Geral  requerer  o arquivamento ao Judiciário se o seu pronunciamento não pode ser desatendido. 4. Dessa forma, o mesmo raciocínio se aplica à hipótese em comento. Com efeito, o cargo de Procurador-Geral de Justiça no âmbito da organização judiciária dos Estados se equivale ao do Procurador-Geral da República na esfera federal. 5.  O  arquivamento  previsto  no  art.  29,  VII,  da  Lei  8.625/93  ocorre  no  âmbito  interno  do parquet , podendo ser revisto pelo Colégio de Procuradores de Justiça, nos termos do art. 12, XI ,da mesma Lei Orgânica. 6.  Inexistindo  provocação  pelos  legitimados,  no  âmbito  do  Ministério  Público,  não  resta espaço para a ação privada, pois não se configura a inércia do órgão ministerial que, atuando  legalmente,  determina  o  arquivamento  interno  da  representação,  por  despacho  motivado, portanto, observado o devido processo legal administrativo.7. Ordem concedida para determinar o trancamento da Ação Penal n.º 99-1/226, em trâmite perante o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, estendendo a ordem aos demais  querelados,  Vilanir  de  Alencar Camapum Júnior  e  Haroldo Caetano  da  Silva,  com fundamento no art. 580 do Código de Processo Penal.

[7] EMENTA: DENÚNCIA CONTRA SENADOR DA REPÚBLICA E OUTROS AGENTES. PEDIDO DE ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO PELO ENTÃO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. POSTERIOR OFERECIMENTO DA DENÚNCIA POR SEU SUCESSOR. RETRATAÇÃO TÁCITA. AUSÊNCIA DE NOVAS PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. À luz de copiosa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no caso de inquérito para apuração de conduta típica em que a competência originária seja da Corte, o pedido de arquivamento pelo procurador-geral da República não pode ser recusado. Na hipótese dos autos, o procurador-geral da República requerera, inicialmente, o arquivamento dos autos, tendo seu sucessor oferecido a respectiva denúncia sem que houvessem surgido novas provas. Na organização do Ministério Público, vicissitudes e desavenças internas, manifestadas por divergências entre os sucessivos ocupantes de sua chefia, não podem afetar a unicidade da instituição. A promoção primeira de arquivamento pelo Parquet deve ser acolhida, por força do entendimento jurisprudencial pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, e não há possibilidade de retratação, seja tácita ou expressa, com o oferecimento da denúncia, em especial por ausência de provas novas. Inquérito arquivado, em relação ao senador da República, e determinada a remessa dos autos ao Juízo de origem, quanto aos demais denunciados. (Inq 2028, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 28/04/2004, DJ 16-12-2005 PP-00059 EMENT VOL-02218-2 PP-00210)

JURISDIÇÃO

1 CONCEITO

1. Jurisdição é função atribuída a terceiro imparcial (…). É essencial que a jurisdição seja exercida por alguém estranho ao problema posto para ser resolvido. Mas não basta ser estranho, é preciso que esse terceiro seja imparcial, ou seja, que ele não tenha interesse no processo. A imparcialidade é um atributo de alguém que não tenha interesse na causa; já o atributo de ser terceiro é chamado de impartialidade. Assim, a impartialidade é a condição de ser terceiro/estranho; imparcialidade é a condição de ser desinteressado.

Ainda, a imparcialidade não pode ser confundida com neutralidade. Esta diz respeito a uma qualidade de não reconhecer nenhum tipo de valor às coisas, ser indiferente. Contudo, nenhum juiz é neutro; o que se espera é que, a despeito de toda a carga valorativa que carrega, trate as partes com igualdade e não tenha interesse valorativo no litígio.

A jurisdição é, então, uma espécie de heterocomposição dos conflitos. Há heterocomposição quando um conflito é decidido por um sujeito estranho ao conflito. Não se esquecer que existe heterocomposição não jurisdicional. Assim, a heterocomposição é uma característica da jurisdição, mas não é exclusiva dela.

Chiovenda dizia que a jurisdição é uma atividade substitutiva, ou seja, a vontade dos conflitantes é substituída pela vontade do órgão julgador. Durante muito tempo prevaleceu na doutrina o pensamento de Chiovenda, de que a grande marca da jurisdição é ser ela substitutiva.

Embora seja a jurisdição uma atividade substitutiva, não é isso que a caracteriza exclusivamente, já que há outras atividades também substitutivas que não são jurisdicionais.

Esse terceiro costuma ser o Estado, pois o poder jurisdicional é exercido pelo Estado. Daí que se diz ser a jurisdição monopólio do Estado. No Brasil não é bem assim, porque aqui a jurisdição é monopólio do Estado, mas o exercício dela não. Aqui admite-se a jurisdição privada, nos casos de arbitragem (jurisdição não estatal autorizada pelo Estado).

2. (…) para, mediante um processo (…). A jurisdição é o produto de uma atividade processual. No Brasil não há jurisdição instantânea. O processo é o método constitucionalmente previsto para o exercício de qualquer poder.

3. (…) reconhecer, efetivar, proteger (…). O papel da jurisdição é reconhecer, efetivar ou proteger direitos, mediante um processo. Assim, o papel do terceiro imparcial é dizer se o direito existe (conhecimento), e eventualmente efetivá-lo (execução) ou protegê-lo (cautelar).

4. (…) situações jurídicas concretamente deduzidas (…). Uma marca da jurisdição é que ela somente atua sobre problemas concretos. O juiz não pensa em abstrato.

Carnelutti diz que “a jurisdição atua sob encomenda”, posto que se pede ao juiz a solução de um problema. O legislador, por sua vez, atua sob atacado, enquanto o judiciário atua sobre um problema. Durante muito tempo se dizia que a jurisdição pressupõe uma lide afirmada; contudo, mais correto dizer que a lide é o principal problema levado ao Judiciário, posto que em algumas situações não há lide/conflito, nos casos de jurisdição voluntária. Trata-se, nesses casos, de um problema jurídico a ser resolvido. Ainda, é possível ir ao Judiciário antes de o conflito existir, como no intuito de obter uma prevenção, para evitar um futuro conflito.

5. (…) de modo imperativo e criativo (…). Jurisdição é império; quando o Juiz decide, ele não está aconselhando as partes. Ainda, o órgão jurisdicional, como intérprete dos textos jurídicos, cria ao decidir.

6. (…) em decisão insuscetível de controle externo (…). A decisão jurisdicional só pode ser controlada jurisdicionalmente. A jurisdição controla a atividade legislativa e a administrativa, mas a decisão judicial somente pode ser controlada pela própria jurisdição, de modo que a atividade legislativa ou administrativa não pode controlar a jurisdicional. Entre todos os poderes do Estado, só a jurisdição tem o atributo de ser insuscetível de controle externo.

7. (…) e com aptidão para tornar-se indiscutível pela coisa julgada material. A coisa julgada é um fenômeno exclusivo da atividade jurisdicional. Esse fenômeno faz com que as normas jurídicas individualizadas criadas pela jurisdição se tornem definitivas, insuscetíveis de controle até mesmo pela própria jurisdição, de modo que nem a própria jurisdição pode rever a decisão. É uma estabilidade do que foi decidido, estabilidade esta que é um atributo exclusivo da atividade jurisdicional.

Assim, jurisdição é função atribuída a terceiro imparcial para, mediante um processo, reconhecer, efetivar ou proteger situações jurídicas concretamente deduzidas, de modo imperativo e criativo, em decisão insuscetível de controle externo e com aptidão para tornar-se indiscutível pela coisa julgada material.

2 CRIATIVIDADE JURISDICIONAL

Os textos normativos não determinam completamente as decisões dos tribunais e somente aos tribunais cabe interpretar, testar e confirmar ou não a sua consistência. Os problemas jurídicos não podem ser resolvidos apenas com uma operação dedutiva (geral-particular). Há uma tarefa na produção jurídica que pertence exclusivamente aos tribunais: a eles cabe interpretar, construir e, ainda, distinguir os casos, para que possam formular as suas decisões, confrontando-as com o Direito vigente.

Ao se deparar com os fatos da causa, o juiz deve compreender o seu sentido, a fim de poder observar qual a lei que se lhes aplica. Identificada a lei aplicável, ela deve ser conformada à Constituição através das técnicas de interpretação conforme, de controle de constitucionalidade em sentido estrito e de balanceamento dos direitos fundamentais. Nesse sentido, o julgador cria uma norma jurídica (norma legal conformada à norma constitucional) que vai servir de fundamento jurídico para a decisão a ser tomada na parte dispositiva do pronunciamento. É nessa parte dispositiva que se contém a norma jurídica individualizada, ou simplesmente norma individual (definição da norma para o caso concreto; solução da crise de identificação).

A criatividade judicial pode, ainda, ser justificada pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição, que proíbe a recusa da prestação jurisdicional, no Brasil positivado no inciso XXXV, do art. 5º. da CF. Ainda que a situação concreta não esteja prevista expressamente na legislação, caberá ao magistrado dar uma resposta ao problema, classificando-a como lícita ou ilícita, acolhendo ou negando a pretensão do demandante.

A criatividade jurisdicional pode ser identificada em dois momentos distintos:

a) O Juiz cria, ao julgar, a norma jurídica do caso concreto, que é uma norma individualizada; que vai regular a situação concreta que lhe foi submetida.

b) A atividade jurisdicional gera um precedente para a solução de casos futuros. Quando um tribunal decide um caso concreto, ele não só cria a norma que vai regular o caso concreto, como também cria uma norma geral que serve como precedente para casos futuros. Ex.: o STF decidiu que parlamentar que troca de partido durante o mandato, perde o mandato; a decisão foi criada num caso individualizado que acabou se tornando norma geral.

A atividade jurisdicional não é apenas uma atividade que cria normas para resolver casos concretos, mas é também uma atividade que, a partir de casos concretos, cria normas que servem à solução de outros casos. A diferença entre o legislativo é que a norma geral construída pelo órgão jurisdicional é construída a partir de um caso concreto.

3 EQUIVALENTES JURISDICIONAIS

São formas não jurisdicionais de solução de conflitos. São chamados de equivalentes exatamente porque, não sendo jurisdição, funcionam como técnica de tutela dos direitos, resolvendo conflitos ou certificando situações jurídicas. Todas essas formas de solução de conflitos não são definitivas, pois podem ser submetidas ao controle jurisdicional. Existem quatro equivalentes jurisdicionais:

3.1 Autotutela

Na autotutela a solução do conflito é imposta por um dos conflitantes; o conflito é resolvido pela força de um sobre o outro. Fala-se, inclusive, que a autotutela é uma forma de solução egoísta do conflito. A autotutela é, em regra, proibida, é considerada crime, pois fazer justiça com as próprias mãos é tipo penal.

Mas há hipóteses de autotutela que são lícitas, em que se reconhece ser preciso dar aos litigantes a possibilidade de um deles submeter o outro, exemplos: greve, guerra, legítima defesa, desforço incontinenti (reação à violência para proteção da posse), possibilidade do poder público de executar suas próprias decisões.

Autotutela lícita é residual e sempre poderá ser submetida ao controle jurisdicional.

3.2 Autocomposição

É uma forma de resolver conflitos em que ambos os conflitantes resolvem o conflito. A solução é dada pelos conflitantes; trata-se de uma solução negociada, produto do exercício da autonomia privada dos conflitantes.

A solução por autocomposição é estimulada.

Existe uma sigla, em inglês, ADR, que significa alternative dispute resolution, ou seja, meio alternativo de solução do conflito.

Essa autocomposição pode se dar de duas maneiras:

a) Quando as partes transigem (transação): cada uma cede um pouco para resolver o problema.

b) Quando uma parte cede integralmente (submissão): a submissão voluntária de uma parte ao desejo da outra também é autocomposição. Existe autocomposição feita em Juízo e fora dele. Se feita em Juízo, caso o autor abra mão para o réu, fala-se que houve renúncia ao direito sobre o que se funda a ação (art. 269, V, CPC); se é o réu que abre mão para o autor, fala-se que houve reconhecimento da procedência do pedido (art. 269, II, CPC).

Qualquer autocomposição extrajudicial pode ser levada à homologação do órgão jurisdicional.

3.3 Mediação

Na mediação, um terceiro (profissional qualificado) intervém no problema para auxiliar os conflitantes a chegarem a um acordo (o mediador tenta fazer com que os próprios litigantes descubram as causas do problema e tentem removê-las). Assim, a mediação é uma autocomposição assistida, gerida por uma terceira pessoa, que é o mediador. Na mediação o terceiro não decide nada, ele apenas estimula, facilita a obtenção da autocomposição.

A mediação não é exemplo de heterocomposição; não é porque tem terceiro que se trata de heterocomposição.

Existe mediação feita em Juízo e fora dele. Em Juízo é a feita pelos conciliadores (o conciliador é um mediador). Trata-se de uma das ADRs.

3.4 Solução de conflito por tribunal administrativo

Tribunais administrativos que resolvem conflitos por heterocomposição, ex.: Tribunal de Contas, Tribunal Marítimo, Tribunais de Contribuintes, CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), Agências Reguladoras. Não são jurisdição porque são suscetíveis de controle externo e lhes falta coisa julgada.

A decisão de conflito por tribunal administrativo é exemplo de equivalente jurisdicional, pois, embora se trate de solução por heterocomposição dada por um sujeito imparcial diante de uma situação concreta, faltam-lhe os atributos da aptidão para a coisa julgada material e da insuscetibilidade de controle externo, indefectíveis da atividade jurisdicional.

No caso do Tribunal Marítimo, suas decisões constituem somente elemento de prova em ação judicial, com presunção relativa de certeza; assim, as decisões do Tribunal Marítimo, quanto à matéria técnica referente aos acidentes e fatos de navegação, têm valor probatório e se presumem certas, sendo porém suscetíveis de reexame pelo Poder Judiciário.

Quanto ao Tribunal de Contas, trata-se de órgão auxiliar do Poder Legislativo e suas decisões que resultem a imputação de débito ou multa têm eficácia de título executivo extrajudicial (art. 71, § 3º, CF).

4 ARBITRAGEM (Lei 9.307/96)

Na arbitragem um terceiro, escolhido pelas partes conflitantes, decide o conflito. É o árbitro quem resolve o problema.

Portanto, a arbitragem é heterocomposição.

Não há qualquer vício de inconstitucionalidade na instituição da arbitragem, que não é compulsória; trata-se de opção conferida a pessoas capazes para solucionar problemas relacionados a direitos disponíveis. Não se admite arbitragem em causas penais. Ademais, a EC 45/2004 consagra a arbitragem em nível constitucional, no âmbito trabalhista (art. 114, §§ 1º e 2º, CF).

4.1 Características da arbitragem no Brasil:

3.4.1.1 Produto de um negócio jurídico: é uma opção, não existe arbitragem compulsória. O fundamento da arbitragem é a autonomia privada. O negócio jurídico é denominado de Convenção de Arbitragem.

3.4.1.2 Há a possibilidade de escolha da norma de direito material a ser aplicada (podendo ainda convencionar que o julgamento se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio).

3.4.1.3 Para ser árbitro basta ser pessoa física e capaz (ainda, os árbitros têm status de juiz de direito e de fato, sendo equiparados aos servidores públicos para efeitos penais).

3.4.1.4 Desnecessidade de homologação judicial da sentença arbitral, que produz efeitos imediatamente.

3.4.1.5 Possibilidade de reconhecimento e execução de sentenças arbitrais produzidas no exterior.

Logo:

Cláusula de arbitragem em contrato de adesão é abusiva (art. 51, VII, CDC), pois não dá opção.

Arbitragem é exercício de liberdade, portanto, somente pessoas capazes podem optar pela arbitragem e, somente em relação a direitos disponíveis é possível admitir a arbitragem.

Obs.: isso não impediu que se admitisse a arbitragem envolvendo entes públicos. Arbitragem na Administração Pública é hoje uma realidade. O que se discute é a arbitragem no âmbito da tutela coletiva.

No Brasil o árbitro pode ser qualquer pessoa capaz, não precisa ter formação jurídica. Normalmente a arbitragem é feita por um colegiado (ex.: cada uma das partes escolhe um e pede para uma entidade escolher um terceiro).

O árbitro é, para todos os fins, inclusive criminais, juiz; mas somente com relação àquele processo em que atuou.

O árbitro profere uma sentença arbitral, que, como qualquer outra, tem que ser fundamentada, precedida de um processo devido; mas o árbitro pode decidir com base em equidade e até mesmo com base em direito estrangeiro.

A decisão arbitral não será homologada pelo Poder Judiciário. Não existe homologação de sentença arbitral. O Judiciário apenas executa a decisão arbitral, posto que o árbitro não tem poder para executar suas decisões. Por esse motivo, não é possível também a concessão de provimentos de urgência, que exigem atividade executiva para serem implementados.

A execução da sentença arbitral é execução de título judicial.

O Judiciário não pode controlar o mérito da decisão arbitral, que é insuscetível de controle pelo Judiciário; mas o Judiciário pode anular a decisão arbitral, caso constate alguma nulidade, como falta de fundamentação, de contraditório no processo, etc, submetendo o caso para apreciação de outro árbitro. Assim, o Judiciário pode anular a decisão arbitral, mas não pode revê-la. Essa anulação da decisão arbitral só pode se dar em até 90 dias, contados da intimação dessa decisão e por ação anulatória interposta pela parte prejudicada. Ultrapassado esse prazo, a decisão arbitral torna-se “indestrutível”. Aqui, o prazo da “rescisória” é de 90 dias, e só por questões formais, posto que não se pode pedir para rever a decisão.

Dessa forma, pode-se afirmar que há coisa julgada na arbitragem, e, diante de todas as características apresentadas, é também jurisdição, embora haja quem diga que não seja, como exemplo Marinoni, que fundamenta sua posição, dentre outros argumentos, no fato de o árbitro não poder executar suas decisões. Contudo, nesse ponto Fredie Didier Jr. explica que a impossibilidade de o árbitro executar as suas decisões é questão de incompetência funcional e não de falta de jurisdição, como ocorre com a execução penal, em que o juiz da execução não é o mesmo juiz que proferiu a sentença penal condenatória.

A arbitragem tem natureza negocial e, o negócio que gera a arbitragem é chamado de Convenção de Arbitragem.

Há duas espécies de Convenção de Arbitragem:

a) Cláusula compromissória – convenção em que as partes resolvem que as divergências oriundas de certo negócio jurídico serão resolvidas pela arbitragem, prévia e abstratamente; as partes, antes do litígio ocorrer, determinam que, ocorrendo, a sua solução, qualquer que seja ele, desde que decorra de certo negócio jurídico, dar-se-á pela arbitragem. O juiz pode conhecer de ofício cláusula compromissória. Não pode conhecer de ofício compromisso arbitral.

b) Compromisso arbitral – é o acordo de vontades para submeter uma controvérsia concreta, já existente, ao juízo arbitral, prescindindo do Poder Judiciário. Trata-se, assim, de um contrato, por meio do qual se renuncia à atividade jurisdicional estatal, relativamente a uma controvérsia específica e não simplesmente especificável.

Em regra, para efetivar a cláusula compromissória, costuma ser necessário que se faça um compromisso arbitral, que regulará o processo arbitral para a solução do conflito que surgiu. No entanto, se a cláusula compromissória for completa (contiver todos os elementos para a instauração imediata da arbitragem), não haverá necessidade de futuro compromisso arbitral. Exemplo: Acidente de trânsito: podem as partes fazer um compromisso arbitral na hora, surgido, pois, do conflito. O juiz pode conhecer de ofício cláusula compromissória. Não pode conhecer de ofício compromisso arbitral.

Arbitragem e direito público – há pouco mais de dez anos, o Brasil passou por uma grande transformação do ponto de vista do direito administrativo. E uma dessas transformações é que agora temos um Estado regulador, com agências reguladoras, com economia mais aberta, etc. E nas leis que descentralizam a atividade econômica há sempre a previsão de arbitragem envolvendo entes públicos, em alguns negócios. Em parcerias público-privadas a arbitragem é prevista. Então, não se pode pensar que a arbitragem fica restrita às questões eminentemente privadas. Mesmo no âmbito do direito público, já se falaem arbitragem. Há hoje inúmeras hipóteses de arbitragem no direito público.

Caso concreto: foi celebrada convenção de arbitragem. Surgiu um problema e um dos dois já foi para o Judiciário. Se ele demanda no Judiciário havendo convenção de arbitragem, está errado. O réu tem que alegar, em defesa, convenção de arbitragem: o Juiz não pode examinar porque há entre eles uma convenção de arbitragem. O juiz extingue o processo sem mérito. Caso o autor tenha demandado indevidamente no Judiciário, o réu se defenda, mas não alega a convenção de arbitragem. Essa não alegação também é uma manifestação de vontade que se soma à manifestação de vontade do autor que demandou no Judiciário. Se os dois aceitaram ir para o Judiciário, está revogada a cláusula compromissória. Da mesma forma que eles fizeram a cláusula, podem revogá-la depois. São livres. Ambos, livremente, descumpriram a cláusula. Se ambos descumpriram, significa que não estão mais a fim dela. Perderam a vontade. Não tem problema algum. Se o réu não alegar, haverá revogação. Da mesma forma, se o réu alegar a convenção de arbitragem e reconvir, ao reconvir, ele estará demandando no Judiciário de novo. O juiz pode entender que, ao reconvir, ele aceitou a jurisdição estatal.

Por isso que a arbitragem não é equivalente jurisdicional, porque, no Brasil, ela é jurisdição. Até 1996, aqui no Brasil, o árbitro decidia e o juiz tinha que homologar a decisão arbitral, o laudo arbitral. Agora não há mais isso. O juiz estatal não homologa a decisão arbitral, mas o juiz executa a decisão arbitral.

5 PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO

5.1 Investidura

A jurisdição só será exercida por quem tenha sido regularmente investido na autoridade de juiz.

A investidura normalmente se dá por concurso, mas também pode se dar por nomeação do Presidente da República (Ministros do STF e do STJ), por nomeação do Governador do Estado e pode ser por convenção de arbitragem para aquele caso concreto. Mas a convenção de arbitragem é investidura para um caso. O árbitro só é juiz de paz ou de direito se for constituído como árbitro, não é porque fez curso de arbitragem.

5.2 Territorialidade

Os magistrados só têm autoridade nos limites territoriais do seu Estado; ou seja, nos limites do território de sua jurisdição.

O CPC mitigou o princípio da territorialidade da jurisdição em duas hipóteses:

No art. 107 o legislador diz que se o imóvel disputado estiver localizado em mais de uma comarca, a competência do juízo que conhecer da causa se estenderá sobre todo o imóvel, mesmo em relação àquela parte que extrapola os limites territoriais da sua jurisdição.

No art. 230, permite-se a prática de atos de simples comunicação processual (citação e intimação) em comarcas contíguas (limítrofes) ou da mesma região metropolitana, independentemente de carta precatória.

É importante não confundir a territorialidade da jurisdição (onde a decisão deve ser proferida) com o lugar onde a decisão irá produzir efeitos.

5.3 Indelegabilidade

Não pode o órgão jurisdicional delegar funções a outro sujeito. Essa vedação se aplica integralmente no caso do poder decisório: não é possível delegar o poder decisório a outro órgão, o que implicaria derrogação de regra de competência, em violação à garantia do juiz natural. Há, porém, hipóteses em que se autoriza a delegação de outros poderes judiciais, como o poder instrutório, o poder diretivo do processo e o poder de execução das decisões. Ex.: cartas de ordem.

Assim é que permite-se ao STF delegar atribuições para a prática dos atos processuais relacionados à execução dos seus julgados (art. 102, I, “m”, CF). Essa delegação deve ser feita a juízes de primeira instância e somente pode dizer respeito à prática de atos executivos, jamais decisórios.

Ainda, o art. 93, IV, CF, expressamente permite a delegação, a serventuário da justiça, do poder de praticar atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório. O CPC também tem essa previsão, art. 162, § 4º.

Rigorosamente, indelegável, é apenas o poder decisório.

5.4 Inevitabilidade

A situação de ambas as partes perante o Estado-juiz é de sujeição, que independe de sua vontade e consiste na impossibilidade de evitar que sobre elas e sobre sua esfera de direitos se exerça a autoridade estatal.

5.5 Direito fundamental à inafastabilidade da apreciação pelo Poder Judiciário

Art. 5º, XXXV, CF: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Esse princípio não se dirige apenas ao Legislativo (impedido de suprimir ou restringir o direito à apreciação jurisdicional), mas também a todos quantos desejam assim proceder, pois, se a lei não pode, nenhum ato ou autoridade de menor hierarquia poderá excluir algo da apreciação do Poder Judiciário.

Também não há exigência de esgotamento de outras instâncias, administrativas ou não, para que se busque a tutela jurisdicional. Quando assim o deseja, a própria Constituição impõe este requisito. A única imposição de esgotamento de vias extrajudiciais hoje existente é em relação às questões desportivas (art. 217, § 7º, CF).

5.6 Juiz natural

Trata-se de garantia fundamental não prevista expressamente, mas que resulta da conjugação de dois dispositivos constitucionais: o que proíbe juízo ou tribunal de exceção e o que determina que ninguém será processado senão pela autoridade competente (incisos XXXVII e LIII, art. 5º, CF).

O juiz natural, nas palavras de Ferrajoli, significa três coisas diferentes, ainda que em si conexas: a necessidade de que o juiz seja pré-constituído pela lei e não constituído post factum; a impossibilidade de derrogação e a indisponibilidade das competências; a proibição de juízes extraordinários e especiais.

O exame do direito fundamental ao juiz natural tem um aspecto objetivo, formal, e um aspecto substantivo, material.

Formalmente, juiz natural é o juiz competente de acordo com as regras gerais e abstratas previamente estabelecidas. Não é possível a determinação de um juízo post facto ou ad personam. A determinação do juízo competente para a causa deve ser feita por critérios pessoais, objetivos e pré-estabelecidos. Tribunal de exceção é aquele designado ou criado, por deliberação legislativa ou não, para julgar determinado caso. Os juízes de exceção são ad hoc e estão vedados pela Constituição Federal.

Substancialmente, a garantia do juiz natural consiste na exigência da imparcialidade e da independência dos magistrados. Não basta o juízo competente, objetivamente capaz, é necessário que seja imparcial, subjetivamente capaz.

As regras de distribuição servem exatamente para fazer valer a garantia do juiz natural: estabelecem-se critérios prévios, objetivos, gerais e aleatórios para a identificação do juízo que será o responsável pela causa. É por isso que o desrespeito às regras da distribuição por dependência implica incompetência absoluta.

Proíbem-se, portanto, o poder de comissão (criação de juízos extraordinários) e o poder de avocação (alteração das regras predeterminadas de competência).

Contudo, não viola o princípio do juiz natural a criação de varas especializadas, as regras de competência determinada por prerrogativa de função, a instituição das Câmaras de Férias em tribunais, porque em todas essas situações as regras são gerais, abstratas e impessoais.

Fala-se em princípio do promotor natural, já que a Constituição refere-se a “autoridade competente”. Contudo, segundo Fredie Diddier Jr., a garantia do juiz natural se espraia, inclusive, para o âmbito administrativo: a) em tribunais administrativos, os juízes devem ser determinados com a observância dos critérios apontados; b) em repartições administrativas, as autoridades responsáveis pela decisão de requerimentos também devem ser designadas por critérios objetivos e impessoais.

6 JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

A jurisdição voluntária é uma atividade estatal de integração e fiscalização. Busca-se do Poder Judiciário a integração da vontade, para torná-la apta a produzir determinada situação jurídica. Há certos efeitos jurídicos decorrentes da vontade humana, que somente podem ser obtidos após a integração dessa vontade perante o Estado-juiz, que o faz após a fiscalização dos requisitos legais para a obtenção do resultado almejado.

Por isso, diz-se que a jurisdição voluntária não é voluntária: não há opção. Se tais atos da vida privada só podem ser exercidos por meio da jurisdição voluntária, de voluntária ela nada tem. Leonardo Greco lembra que há situações em que a parte se dirige ao Poder Judiciário para obter uma autorização/aprovação, que não era obrigatória; em outros casos, a lei apenas permite, não impõe, a intervenção judicial.

À jurisdição voluntária aplicam-se as garantias fundamentais do processo, necessárias à sobrevivência do Estado de Direito, bem como todas as garantias da magistratura, asseguradas constitucionalmente. Em relação aos poderes processuais do magistrado, a doutrina aponta duas características da jurisdição voluntária:

a) Inquisitoriedade – doutrinadores defendem que prepondera, nos procedimentos de jurisdição voluntária, o princípio inquisitivo, podendo o juiz tomar decisões contra a vontade dos interessados. Ainda, pode o órgão jurisdicional adequar o processo e a sua decisão às peculiaridades da causa, sem ater-se à legalidade estrita (art. 1.109, CPC).

b) Possibilidade de decisão fundada em equidade (art. 1.109, CPC) – de acordo com esse dispositivo, pode o órgão jurisdicional, na jurisdição voluntária, não observar a legalidade estrita, decidindo de acordo com critérios de conveniência e oportunidade.

Do ponto de vista procedimental, há regras comuns (arts. 1.103 a 1.111) e especiais (art. 1.113 e seguintes). Instaura-se o processo por petição inicial, com atribuição de valor da causa; as despesas processuais, de acordo com o art. 24, CPC, são antecipadas pelo requerente e rateadas entre todos os interessados; os interessados têm o prazo de dez dias para se manifestarem (art. 1.106, CPC); o pedido será resolvido por sentença, que é apelável (art. 1.110, CPC).

Em todo procedimento de jurisdição voluntária, por força do art. 1.105, CPC, o Ministério Público deveria ser intimado. Contudo, prevalece o entendimento de que a intervenção do Ministério Público só deve ocorrer quando presentes as hipóteses do art. 82, CPC.

“A jurisdição voluntária costuma ser jurisdição de natureza constitutiva.” Criam-se situações jurídicas novas, ou alteram-se situações jurídicas já existentes, extinguem-se situações jurídicas.

6.1 Classificação dos procedimentos de jurisdição voluntária (de Leonardo Greco)

a) Receptícios – a atividade jurisdicional limita-se a registrar, documentar ou comunicar manifestações de vontade. Ex.: notificações, interpelações e protestos.

b) Probatórios – a atividade judicial limita-se à produção da prova. Ex.: justificação.

c) Declaratórios – o magistrado limita-se a declarar a existência ou inexistência de uma situação jurídica, como nos casos da extinção do usufruto, confirmação do testamento particular, etc.

d) Constitutivos – são aqueles em que a criação, modificação ou extinção de uma situação jurídica dependem da concorrência da vontade do juiz, por meio de autorizações, homologações, aprovações, etc. Ex.: interdição, alvarás para venda de bens de incapazes, divórcio consensual, etc.

e) Executórios – o juiz é demandado a exercer uma atividade prática que modifica o mundo exterior. Ex.: alienação de coisas; arrecadação de bens de ausentes, etc.

f) Tutelares – são aqueles em que a proteção de interesses de determinadas pessoas que se encontram em situação de desamparo, como os incapazes, é confiada diretamente ao Poder Judiciário, que pode instaurar os procedimentos ex officio. Ex.: procedimentos do ECA.

6.2 A jurisdição voluntária como administração pública de interesses privados

Prevalece na doutrina brasileira a concepção de que a jurisdição voluntária não é jurisdição, mas administração pública de interesses privados, feita pelo Poder Judiciário.

Leonardo Greco informa que, para alguns autores, é possível falar em jurisdição voluntária judicial e jurisdição voluntária extrajudicial; numa judicial exercida por juízes e em outra exercida por serventuários da justiça.

O exercício dessas funções por órgãos estranhos ao Poder Judiciário retira o caráter jurisdicional: a) pelo aspecto subjetivo; b) pelo fato de a decisão não ser de última instância, uma vez que, por força do princípio da inafastabilidade, pode ser submetida ao controle do Poder Judiciário.

Partem da premissa de que a jurisdição voluntária não é jurisdição, porque não há lide a ser resolvida. Não haveria, também, substitutividade, pois o que acontece é que o magistrado se insere entre os participantes do negócio jurídico, não os substituindo. Porque não há lide, não há partes, só interessados; porque não há jurisdição, não seria correto falar de ação nem de processo, institutos correlatos à jurisdição; só haveria requerimento e procedimento. Porque não há jurisdição, não há coisa julgada, mas mera preclusão – fundam-se os doutrinadores, ainda, no art. 1.111, CPC, que afirma ser a sentença passível de modificação, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes.

6.3 A jurisdição voluntária como atividade jurisdicional

A segunda corrente, minoritária, embora defendida por Calmon de Passos, Ovídio Baptista e Leonardo Greco, que vem ganhando força, é a que confere à jurisdição voluntária a natureza de atividade jurisdicional.

Segundo ela, não se pode dizer que não há lide em jurisdição voluntária. O que acontece é que a jurisdição voluntária não pressupõe lide, a lide não precisa vir afirmada na petição inicial. Pouco importa, assim, que o interditando queira ser interditado; os casos de jurisdição voluntária são potencialmente conflituosos e por isso mesmo são submetidos à apreciação do Poder Judiciário. É por isso que se impõe a citação dos possíveis interessados, que podem, de fato, não opor qualquer resistência, mas não estão impedidos de fazê-lo. São frequentes os casos em que, em pleno domínio da jurisdição voluntária, surgem verdadeiras questões a demandar juízo do magistrado.

Em segundo lugar, a única definição possível de jurisdição se baseia em seu aspecto subjetivo: jurisdição é a atividade exercida por juízes, que aplicam o direito objetivo em última instância, dão a última palavra sobre a questão, proferindo decisão que não pode ser controlada por nenhuma outra função estatal. A jurisdição voluntária é, também, inevitável. Tudo isso acontece no âmbito da jurisdição voluntária.

Aqueles que defendem a natureza administrativa da jurisdição voluntária não podem, por coerência, negar a existência de um processo, ainda que administrativo. A jurisdição voluntária se exerce por meio de formas processuais, além do que não seria razoável defender-se a inexistência de relação jurídica entre os interessados e o juiz.

Em quarto lugar, na jurisdição voluntária o juiz atua para defender interesse privado, como terceiro imparcial. Enquanto a jurisdição voluntária é exercida por autoridade parcial e desinteressada, a administração age em seu próprio interesse, por isso não pode ter natureza meramente administrativa.

Em quinto lugar, se há processo e jurisdição, há ação, denominada por Pontes de Miranda de ação de jurisdição voluntária.

Em sexto lugar, não se pode dizer que não há partes. Não se devem confundir ações de parte em sentido substancial, que é a parte do litígio, com parte em sentido processual, que é o sujeito parcial da relação jurídica processual. A partir do momento em que o processo surge, a situação jurídica dos postulantes e dos interessados se altera, assumindo o status jurídico de parte, com todos os direitos e deveres dela decorrentes.

Por fim, quanto à coisa julgada, esta vem ratificada no art. 1.111, CPC, quando se afirma que tais decisões somente poderão ser modificadas por fato superveniente. Se nada mudar, a decisão tem de ser respeitada.

Nos casos de homologação judicial, o negócio jurídico é processualizado e somente pode ser desconstituído por ação rescisória, como reflexo da rescisão da sentença homologatória. Não é razoável dizer que um negócio jurídico formalizado em cartório tem a mesma estabilidade de outro que passou pelo crivo do órgão jurisdicional.

Ainda, é possível pedir a homologação de qualquer acordo extrajudicial no juízo competente. O procedimento para homologação do acordo extrajudicial é a jurisdição voluntária. Uma vez homologado, este acordo torna-se título executivo judicial. O acordo extrajudicial não homologado judicialmente pode ser considerado um título executivo extrajudicial, veja a diferença. A execução de título judicial não permite qualquer discussão; a cognição é limitada, exatamente porque se trata de uma execução de sentença (somente podem ser alegadas as matérias constantes no art. 475-L, posteriores ao negócio jurídico). A execução de título extrajudicial permite ao executado a alegação de qualquer matéria de defesa, sem limitação alguma (art. 745, CPC). Qual o fundamento para diferença de tratamento? A coisa julgada, atributo das decisões judiciais, mesmo homologatórias, mesmo em jurisdição voluntária, impede a rediscussão do que foi decidido.

PRECLUSÃO

1 CONCEITO

Preclusão é a perda de um poder jurídico processual. Sempre que se perde um poder jurídico no processo, fala-se que houve preclusão.

A preclusão pode ser da parte ou do juiz (preclusão do poder juiz de julgar, de determinar uma prova). A preclusão para o juiz não se confunde com preclusão pro judicato.

A preclusão exerce dois relevantes papeis no processo:

1) dá segurança jurídica;

2) acelera o processo, para impedir que o processo retroceda.

Assim, não há processo sem preclusão, sendo ela indispensável à organização do processo.

2 ESPÉCIES DE PRECLUSÃO

2.1 Preclusão temporal – é a perda de um poder jurídico processual em razão da perda de um prazo.

2.2 Preclusão consumativa – é a perda de um poder processual em razão do seu exercício. Assim, se o poder processual foi exercido, não o poderá novamente.

2.3 Preclusão lógica – está relacionada ao comportamento contraditório (venire contra factum proprium). Determinado comportamento meu no processo faz com que eu perca o direito de me comportar contraditoriamente àquele meu comportamento anterior. Não se pode admitir comportamentos logicamente contraditórios no processo. Ex.: o cumprimento espontâneo da decisão gera preclusão lógica do direito de recorrer, pois recorrer é logicamente incompatível com aceitar a decisão. Outro exemplo: aceitar a dívida, através do pedido de parcelamento, é comportamento contraditório com questionar a dívida. Estando a preclusão lógica intimamente relacionada com a proibição do vernire contra factum proprium, também significa que está estreitamente relacionada com o princípio da boa-fé.

Obs. geral sobre as três espécies: essas três espécies foram sistematizadas por Chiovenda. Todas essas espécies de preclusão decorrem de atos lícitos, posto que não há qualquer ilicitude na perda de prazo; no fato de recorrer que gera a preclusão consumativa do recurso. Assim, essa sistematização de Chiovenda não abarca uma quarta espécie de preclusão:

2.4 Preclusão decorrente de ilícito (preclusão como sanção) – o atentado é uma espécie de ilícito processual que tem por consequência fazer com que a parte que cometeu um atentado fique sem falar nos autos enquanto durarem as consequências do atentado. Assim, a parte perde o poder de falar nos autos em razão da prática de um ilícito. Arts. 879 e ss., CPC.

3 PRECLUSÃO E QUESTÕES QUE PODEM SER CONHECIDAS DE OFÍCIO PELO JUIZ

Há preclusão para o juiz em relação a questões que ele pode conhecer de ofício?

A questão deve ser dividida em duas partes:

1. Existe preclusão para o juiz examinar as questões, ou seja, ele pode examinar as questões que conhece de ofício a qualquer tempo? O nosso Código diz, no § 3º do art. 267, que não há preclusão para o exame dessas questões, podendo ser examinadas a qualquer tempo. Contudo, por “a qualquer tempo” deve-se entender “até o término do processo”.

2. Há preclusão para o reexame dessas questões? Nesse caso não há regra expressa no CPC. A maior parte da doutrina, sem nenhuma fundamentação, entende que também não há preclusão para o reexame, ou seja, essa questão pode ser sempre reexaminada enquanto o processo estiver pendente. A corrente minoritária defende que há preclusão para o reexame; pode-se decidir a qualquer tempo, mas uma vez decidido, está decidido.

Princípios do Processo

PRINCÍPIOS DO PROCESSO

1 DEVIDO PROCESSO LEGAL (art. 5, LIV, CF)

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal

O processo há de estar em conformidade com o Direito como um todo, e não apenas em consonância com a lei. Pode-se falar em devido processo legal legislativo, devido processo legal administrativo e devido processo legal jurisdicional. O devido processo legal é uma garantia contra o exercício abusivo do poder, qualquer poder.

O texto constitucional que consagra o devido processo legal é uma cláusula geral processual.

Através do devido processo legal é preciso observar o contraditório e a ampla defesa (art. 5, LV) e dar tratamento paritário às partes do processo; proíbem-se as provas ilícitas (art. 5, XXXVII e LIII); as decisões hão de ser motivadas (art. 93, IX); o processo deve ter uma duração razoável (art. 5, LXXVIII); o acesso à justiça é garantido (art. 5, XXXV), etc. Todas essas normas, princípios e regras, são concretizações do devido processo legal e compõem o seu conteúdo mínimo.

O devido processo legal tem a função de criar os elementos necessários à promoção do ideal de protetividade dos direitos, integrando o sistema jurídico eventualmente lacunoso. Trata-se da função integrativa dos princípios. Desse princípio constitucional extraem-se, então, outros princípios e direitos fundamentais, ainda sem o respectivo texto constitucional expresso, mas nem por isso menos importantes para a delimitação do modelo constitucional do processo jurisdicional brasileiro.

O devido processo legal aplica-se também às relações jurídicas privadas. Na verdade, qualquer direito fundamental, e o devido processo legal é um deles, aplica-se ao âmbito das relações jurídicas privadas. A palavra processo, aqui, deve ser compreendida em seu sentido amplo: qualquer modo de produção de normas jurídicas (jurisdicional, administrativo, legislativo ou negocial). Assim, também nos negócios jurídicos deve-se respeitar o devido processo legal (ex.: escritura pública para transferência de imóvel: se ela não existir, não existe a tradição). Não é lícito, no âmbito das relações privadas, restringir qualquer direito sem a observância do devido processo legal.

Distinção entre devido processo legal formal x devido processo legal substancial

O devido processo legal formal é o conjunto das garantias processuais mínimas para que um processo seja constitucionalmente devido. É o aspecto processual do devido processo legal. Aqui se fala em contraditório, ampla defesa, proibição de prova ilícita (essas garantias compõem o devido processo legal formal).

O aspecto legal substancial surgiu nos EUA. Segundo esse aspecto, as decisões, além de terem de ser formalmente devidas (em conformidade com as exigências processuais), elas deveriam ser substancialmente devidas, ou seja, que as decisões em seu conteúdo fossem justas. Para ser justa, uma decisão não basta ter sido formalmente correta, é preciso que substancialmente seja uma decisão adequada. O devido processo legal substancial surgiu como uma forma de controlar o conteúdo das decisões.

O devido processo legal substancial foi assimilado pela jurisprudência brasileira, principalmente pelo STF. O STF construiu o devido processo legal substancial como fundamento da máxima da proporcionalidade. No Brasil, devido processo legal substancial e proporcionalidade se equivalem, porque assim foi construído pela jurisprudência brasileira, sendo essa sua característica peculiar. Assim, devido processo substantivo, no direito brasileiro, deve ser entendido como princípio de garantia da liberdade em geral contra as arbitrariedades do Estado, que proíbe que se prejudiquem determinados direitos fundamentais, a não ser por uma justificativa suficiente.

Nos últimos anos surgiram manifestações doutrinárias contrárias a esse entendimento do Supremo, as quais alegam que o STF errou ao comparar proporcionalidade a devido processo legal substancial. As críticas são as seguintes:

I. O STF não segue um entendimento original dos EUA sobre devido processo legal substancial.

II. A proporcionalidade deve ser extraída de outros textos constitucionais e não do devido processo legal. Assim, deve ser extraída do princípio da igualdade ou do Estado de direito.

Ambas as críticas são corretas. A primeira do ponto de vista histórico, tendo em vista que o que o STF diz ser devido processo legal substancial não é a mesma coisa do entendido pelos americanos; para estes, o devido processo legal substancial servia, sobretudo, para garantir direitos fundamentais não tipificados. No direito Brasileiro não há necessidade de buscar direitos fundamentais no devido processo legal substancial, tendo em vista que o rol de direitos fundamentais previstos na CF não é exaustivo, assim, se a interpretação adotada pelo Brasil fosse no mesmo sentido da dada pelos americanos, o devido processo legal substancial ficaria sem qualquer sentido. Embora a crítica esteja certa do ponto de vista histórico, não procede fazer uma crítica quanto a isso.

Quanto à segunda crítica, de que a proporcionalidade não deve ser extraída do devido processo legal, deve-se entender que a proporcionalidade pode ser extraída de diversos textos, o fato de ser extraída de um, não impede que também o seja de outro. Os princípios não têm pretensão de serem exclusivos, eles podem nascer dos mais variados textos normativos.

Devido processo legal substancial como equivalente à proporcionalidade é uma construção brasileira, singular, não havendo qualquer problema nisso, já que é uma construção bem fundamentada e bem compreendida.

Para a jurisprudência do STF devido processo legal substancial é a exigência de proporcionalidade das decisões. Não basta que sejam formalmente devidas, é preciso que sejam equilibradas.

Observações:

- No Brasil existem 03 correntes sobre a proporcionalidade. A maioria da doutrina entende que a proporcionalidade é um princípio, Virgilio Afonso da Silva entende ser uma regra e há quem diga que seja um postulado (uma outra espécie de norma – norma sobre aplicação de normas), como Humberto Ávila.

- Humberto Ávila critica o devido processo legal substancial nos moldes em que o STF o compreendeu. “O que é o devido processo legal?”.

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Todos os outros princípios constitucionais do processo são extraídos do devido processo legal.

 

- Princípios constitucionais do processo expressamente previstos na Constituição: contraditório, ampla defesa, duração razoável e publicidade.

- Princípios constitucionais do processo implícitos, que decorrem do devido processo legal: adequação do processo, efetividade e boa-fé processual.

2 CONTRADITÓRIO

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes

Não há processo devido sem contraditório.

O contraditório é um princípio que garante o direito de ser ouvido, de participar e o direito de poder influenciar a futura decisão.

O contraditório apresenta duas dimensões:

a)     Dimensão formal: garante o direito de ser ouvido, de poder participar.

b)     Dimensão substancial: não basta ser ouvido, é preciso que a parte tenha a possibilidade de interferir/influenciar na decisão, “poder de influência”. É preciso que a participação tenha poder de influenciar. Quando se diz que a parte tem direito à prova, isso faz parte do aspecto substancial do contraditório. Assim, é preciso permitir que as partes não só participem, mas possam, com seus argumentos, influenciar na decisão. O juiz pode decidir com base em uma questão que nenhuma das partes suscitou, é o que se chama de questões suscitadas ex officio. O juiz que quer suscitas uma questão de ofício deve, antes, submetê-la ao contraditório, intimando as partes para se manifestar sobre ela, porque assim garante o contraditório em seu aspecto substancial. Ex.: prescrição em execução fiscal – o juiz pode conhecer de ofício, mas antes deve ouvir a Fazenda, pois o fato de poder trazer de ofício a prescrição não elimina a garantia do contraditório (art. 40, § 4, lei 6830).

O art. 131, CPC, prescreve que “O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.” Logo, o juiz pode basear-se em fato que não foi alegado pelas partes. O art. 462, CPC, determina que “se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.” O Juiz, ao decidir, pode basear-se em fato que influa no julgamento da causa, mesmo que ninguém lhe tenha provocado a respeito. Contudo, uma circunstância é o juiz poder conhecer de ofício, poder agir de ofício, sem provocação da parte. Outra circunstância, bem diferente, é poder o órgão jurisdicional agir sem ouvir previamente as partes. Poder agir de ofício é poder agir sem provocação, não é o mesmo que agir sem provocar as partes, que não lhe é permitido.

Relacione a regra da congruência com o princípio do contraditório: regra da congruência é a regra que limita o juiz ao que foi pedido. O juiz está vinculado ao que foi pedido porque o réu só se defendeu do que foi pedido, assim, não poderá decidir fora do que foi pedido, pois estará decidindo sem observância do contraditório.

Participação e poder de influência são as palavras-chave para a compreensão desse princípio constitucional.

a. Como conciliar princípio do contraditório com as liminares deferidas sem ouvidas da parte contraria? Denomina-se contraditório diferido, posterior à decisão.

b. Existe contraditório no processo de execução ou só no processo de conhecimento? Em função da defesa da execução ocorrer através dos Embargos, que constituem processo autônomo, alguns processualistas defendiam que não existia contraditório na execução.

Isso está pacificamente superado, pois o contraditório está presente na execução. Além do executado se manifestar em todas as etapas do processo, a doutrina e a jurisprudência também prevêem outras formas de defesa do executado nos autos da execução, através das exceções de pré-executividade.

c. O princípio do contraditório admite a prova emprestada? Sim, poderá ser utilizada apenas em caso de a outra parte ter tido oportunidade de contraditar a prova no outro processo. Em suma, só se pode utilizar prova emprestada contra alguém se esse alguém participou da produção dessa prova ou, se não participou, concorda com a sua utilização.

Artigo 285-A, CPC: “Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. § 1^o Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação. § 2^o Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso.

Alguns processualistas argumentaram pela inconstitucionalidade desse artigo, por violação ao contraditório. Isso não se sustenta, porque a sentença é de improcedência, portanto, inteiramente favorável ao réu. A OAB entrou com uma ADIN no Supremo, cuja liminar foi negada. Seria indiscutível a inconstitucionalidade se fosse possível haver sentença de procedência, ainda que parcial, o que não é o caso.

3 AMPLA DEFESA

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes

 

É o aspecto substancial do contraditório. Quando se diz que a parte tem direito ao contraditório e à ampla defesa, está-se dizendo que tem direito de ser ouvido e de influenciar.

4 DURAÇÃO RAZOÁVEL

Pacto São José da Costa Rica, art. 8: 1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza

CF: LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

 

Para ser devido, o processo deve demorar apenas o tempo necessário para que se profira uma decisão justa. É por isso que se diz que a duração do processo deve ser razoável à duração do problema. A CF não fala em celeridade; o processo não tem que ser rápido. A demora do processo, em certa medida, também é um direito fundamental, a parte tem direito a que o processo tenha um mínimo tempo que a permita influenciar na decisão.

O que é indevido não é a demora, mas sim a demora não razoável, por isso mesmo o princípio se chama de duração razoável do processo e não princípio da rapidez.

Duração razoável é um conceito indeterminado, não dá para saber a priori qual é o tempo que um processo tem que demorar. Será razoável ou irrazoável de acordo com as circunstâncias do caso concreto, que determinarão se a demora é razoável ou não. Critérios para averiguação:

i. Complexidade da causa;

ii. Estrutura do Judiciário;

iii. Comportamento das partes;

iv. Comportamento do juiz.

Esses quatro critérios foram desenvolvidos pela jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos.

A partir do momento em que se reconhece a existência de um direito fundamental ao devido processo, está-se reconhecendo, implicitamente, o direito de que a solução do caso deve cumprir, necessariamente, uma série de atos obrigatórios, que compõem o conteúdo mínimo desse direito. A exigência do contraditório, o direito à produção de provas e aos recursos certamente atravancam a celeridade, mas são garantias que não podem ser desconsideradas ou minimizadas.

5 PUBLICIDADE

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; 

 X as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros

O processo tem que ser público para permitir o controle do poder; é preciso que se saiba como o poder está sendo exercitado. No Brasil não é possível nenhuma decisão secreta, TODAS as decisões hão de ser públicas. Contudo, é possível haver restrições da publicidade nos casos de preservação da intimidade ou do interesse público, mas essas decisões serão sempre pontuais e fundamentadas, não eliminam a publicidade, apenas a restringem.

A publicidade tem como funções: a) proteger as partes contra juízos arbitrários e secretos; b) permitir o controle da opinião pública sobre os serviços da justiça, principalmente sobre o exercício da atividade jurisdicional. Assim, a publicidade tem duas dimensões: I. interna (publicidade para as partes, bem ampla, em razão do direito fundamental ao processo devido); e, II. externa (publicidade para os terceiros, que pode ser restringida em alguns casos).

A CF estabelece a possibilidade de restrição (mas não eliminação) à publicidade externa: “a lei poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem” (art. 5, LX, CF).

Há uma íntima relação entre os princípios da publicidade e a regra da motivação das decisões judiciais, na medida em que a publicidade torna efetiva a participação no controle das decisões judiciais; trata-se de verdadeiro instrumento de eficácia da garantia da motivação das decisões judiciais.

6 IGUALDADE PROCESSUAL (PARIDADE DE ARMAS)

Os sujeitos processuais devem receber tratamento processual idêntico: devem estar em combate com as mesmas armas, de modo a que possam lutar em pé de igualdade.

O princípio da igualdade processual impõe a criação de uma série de regras processuais adequadas às particularidades de cada sujeito do processo. Neste sentido, a igualdade processual confunde-se com a adequação subjetiva do processo.

7 ADEQUAÇÃO

As regras processuais hão de ser adequadas. Não é qualquer regra processual prevista em lei que será devida. Para ser devido, o processo deve ser adequado. Tem estreita ligação com o princípio da efetividade, que também decorre do devido processo legal, pois a efetividade requer a adequação e a adequação deve trazer a efetividade.

Será adequado o processo que observa os três critérios de adequação:

I. Adequação objetiva do processo – o processo tem que ser adequado ao seu objeto, aquilo que será por ele discutido. Ex.: o mesmo processo de alimentos não pode servir para executar um cheque; é preciso que ele tenha regras próprias ao que vai tutelar. O processo deve ser adequado àquilo que serve como instrumento. Os procedimentos especiais são manifestações dessa adequação objetiva.

II. Adequação subjetiva – o processo tem que ser adequado aos sujeitos que dele vão se valer. Ex.: as regras processuais não podem ser as mesmas para um idoso e para um não-idoso; intervenção obrigatória do MP nas ações de incapazes (art. 82, I, CPC). A adequação subjetiva do processo é uma imposição do princípio da igualdade.

III. Adequação teleológica – as regras processuais devem ser adequadas aos fins do processo.  O processo de conhecimento, porque visa à definição do direito, requer atos e rito distintos daqueles exigidos para a execução, onde se cuida da realização coativa do direito declarado, ou para o processo cautelar, que busca a segurança do interesse em lida. Ainda, ex.: os Juizados Especiais têm por objetivo a celeridade.

Cabe ao legislador criar regras processuais adequadas ao objeto, aos sujeitos e aos fins. Contudo, atualmente fala-se que o princípio da adequação também se dirige ao juiz, ou seja, deve o juiz, também, promover a adequação do processo às peculiaridades do caso concreto. Ex.: inicial com 10.000 documentos; a lei prevê prazo de 15 dias para contestação, contudo, lógico que esse prazo de quinze dias é impossível para que o réu se manifeste sobre todos os documentos, então o juiz dobrou o prazo de defesa, trata-se da adequação jurisdicional do processo. Essa adequação jurisdicional do processo já foi chamada de princípio da adaptabilidade do processo, elasticidade do processo ou flexibilidade do processo.

Em síntese, procede-se à adequação do processo ao seu objeto tanto no plano legislativo, abstrato, com a construção de procedimentos compatíveis com as necessidades do direito material, como também no plano do caso concreto, processual, conferindo-se ao órgão jurisdicional o poder de adequar o procedimento às exigências da causa.

8 EFETIVIDADE

Para ser devido um processo tem que ser efetivo (além de ser público, de ter duração razoável, de ser adequado).

Os direitos devem ser, além de reconhecidos, efetivados. Assim, esse princípio garante o direito fundamental à tutela executiva, com meios executivos capazes de proporcionar pronta e integral satisfação a qualquer direito merecedor de tutela executiva.

Efetivo é um processo que consiga concretizar, materializar os direitos. Processo que só reconhece direitos é insuficiente, para ser devido ele tem que servir ao reconhecimento e à realização do direito.

Pelo princípio do favor debitoris é preciso criar mecanismos de proteção ao devedor em detrimento do credor. Mas o discurso pela efetividade é o discurso pró credor.

Acaba havendo um choque entre o direito fundamental à efetividade e o direito fundamental à dignidade do devedor. Para quem não entende que a efetividade é direito fundamental, sempre vai prevalecer o devedor. Como são dois direitos fundamentais, devem ser equilibrados.

9 BOA-FÉ PROCESSUAL

Boa-fé pode ser usada em duas acepções: ela pode ser encarada pelo direito como um fato jurídico (boa intenção, crença subjetiva na atuação regular). A boa-fé como fato jurídico é chamada de subjetiva. Mas a boa-fé também pode ser encarada como norma, que impõe comportamentos éticos, leais; é a chamada boa-fé objetiva, pois impõe comportamentos devidos, sendo irrelevante saber se o sujeito estava ou não de boa-fé.

A boa-fé objetiva é o princípio da boa-fé. O princípio da boa-fé processual se aplica a qualquer sujeito do processo. Alguns autores entendem que esse princípio se aplica apenas às partes. Contudo, no caso do direito brasileiro ele se aplica a qualquer sujeito do processo: partes, juiz e auxiliares da justiça.

O princípio da boa-fé extrai-se de uma cláusula geral processual, tendo em vista que a infinidade de situações que podem surgir ao longo do processo torna pouco eficaz qualquer enumeração legal exaustiva das hipóteses de comportamento desleal. As normas sobre litigância de má-fé são exemplo de regras de proteção à boa-fé.

- Base normativa do princípio da boa-fé: devido processo legal e art. 14, II, CPC.

Devido à imprecisão do conceito de boa-fé, a jurisprudência passou a concretizar quais as condutas contrárias à boa-fé.

São condutas consideradas contrárias à boa-fé:

1. Comportamentos dolosos, ou seja, o princípio da boa-fé proíbe a má-fé;

2. Abuso do direito. Abuso do direito é exercitar o direito contrariando a boa-fé. Defender-se contra direito expresso em lei é abuso de direito, portanto, ato ilícito. Abuso de direito é ato ilícito.

3. Proibição do venire contra factum proprium (comportar-se contra os próprios fatos). O venire contra factum proprium é comportamento ilícito, por estar em desacordo com o princípio da boa-fé. Se um comportamento meu cria no outro a expectativa de que me comportarei de determinada maneira e não me comporto, meu comportamento será abusivo e, portanto, ilícito.

4. Impõe deveres de cooperação impostos a todos os sujeitos do processo, que devem cooperar entre si para o bom desenvolvimento do processo. O órgão jurisdicional é incluído no rol dos sujeitos do diálogo processual, e não mais como um mero espectador do duelo das partes. O contraditório volta a ser valorizado como instrumento indispensável ao aprimoramento da decisão judicial, e não apenas como uma regra formal que deveria ser observada para que a decisão fosse válida. Disso surgem deveres de conduta tanto para as partes como para o órgão jurisdicional, que assume uma dupla posição: mostra-se paritário na condução do processo, no diálogo processual, e assimétrico no momento da decisão, não conduz o processo ignorando ou minimizando o papel das partes na divisão do trabalho, mas, sim, em uma posição paritária, com diálogo e equilíbrio. O princípio da cooperação torna devidos os comportamentos necessários à obtenção de um processo leal e cooperativo.

Em relação às partes esses deveres manifestam-se como: a) dever de esclarecimento; b) dever de lealdade; c) dever de proteção. Quanto ao órgão jurisdicional, por sua vez, visualiza-se a aplicação do princípio da cooperação: a) dever de lealdade; b) dever de esclarecimento; c) dever de consulta; d) dever de prevenção (ex.: emenda a inicial).

Há quem veja no inciso I, do art. 3, da CF, o fundamento constitucional da boa-fé objetiva. Haveria um dever fundamental de solidariedade, do qual decorreria o dever de não quebrar a confiança e de não agir com deslealdade. Nesta mesma linha de raciocínio, há quem veja a cláusula geral da boa-fé como concretização da proteção constitucional à dignidade da pessoa humana (art. 1, I, CF).

Alguns autores extraem o princípio da boa-fé da igualdade e da solidariedade.

Para uma prova de direito civil o fundamento constitucional do princípio da boa-fé não será o devido processo legal, mas sim de outros dispositivos da CF: igualdade, solidariedade e dignidade da pessoa humana.

Para uma visão processual do problema, o princípio da boa-fé processual será extraído do devido processo legal, posicionamento esse inclusive adotado pelo STF, segundo o qual, a cláusula do devido processo legal exige um processo leal e pautado na boa-fé. Para ser devido o processo tem que ser público, com duração razoável, efetivo, adequado e leal.

Processo devido é um processo público, tempestivo, adequado, efetivo e leal.

“Treu und Glauben” significa boa-fé objetiva.

Vale destacar que a exigência de comportamento de acordo com a boa-fé atinge a todos os sujeitos processuais e não apenas às partes.

10 INSTRUMENTALIDADE

O processo deve ser compreendido, estudado e estruturado tendo em vista a situação jurídica material para a qual serve de instrumento de tutela. A essa abordagem metodológica do processo pode dar-se o nome de instrumentalismo, cuja principal virtude é a de estabelecer a ponte entre o direito processual e o direito material.

Calmon de Passos critica a instrumentalidade do processo: “separar o direito, enquanto pensado, do processo comunicativo que o estrutura como linguagem, possibilitando sua concreção como ato decisório, será dissociar-se o que é indissociável. Em resumo, não há um direito independente do processo de sua enunciação, o que equivale a dizer-se que o direito pensado e o processo do seu enunciar fazem um. Falar-se, pois, em instrumentalidade do processo é incorrer-se, mesmo que inconsciente ou involuntariamente, em um equívoco de graves consequências, porque indutor do falso e perigoso entendimento de que é possível dissociar-se o ser do direito do dizer sobre o direito, o ser do direito do processo de sua produção, o direito material do direito processual. Uma e outra coisa fazem um.”

Fredie Didier entende correto o pensamento de Calmon de Passos ao dizer que o Direito só é após ser produzido. E o direito se produz processualmente. Quando se fala em instrumentalidade do processo, não se quer minimizar o papel do processo na construção do direito, visto que é absolutamente indispensável, porquanto método de controle do exercício do poder. Trata-se, em verdade, de dar-lhe a sua exata função, que é a de co-protagonista. Forçar o operador jurídico a perceber que as regras processuais hão de ser interpretadas e aplicadas de acordo com a sua função, que é a de emprestar efetividade às normas materiais.