1. CONSIDERAÇÕES GERAIS
A ideia de bem jurídico é de extrema relevância [...]. Essa consideração ganha espaço num momento em que se projeta uma reforma da parte especial do Código Penal brasileiro, quando a função político-criminal do bem jurídico constitui um dos critérios principais de individualização e de delimitação da matéria destinada a ser objeto da tutela penal. (p. 21)
A relação entre bem jurídico e pena opera uma simbiose entre o valor do bem jurídico e a função da pena [...] o marco da pena não é senão uma consequência imposta pela condição valiosa do bem, e [...] a significação social do bem se vê confirmada precisamente porque para a sua proteção bem estabelecida a pena. (p. 23)
[...] somente os bens jurídicos fundamentais devem ser objeto de atenção do legislador penal [...] os valores a serem protegidos variam segundo o modelo de sociedade. (p. 23)
[...] somente tendo como ponto de partida a concepção representada pelas teorias constitucionais, pode-se aspirar à individualização [...] dos concretos objetos de tutela que efetivamente constituem os fundamentos de uma estrutura social em um momento histórico determinado. (p. 26)
2. EVOLUÇÃO CONCEITUAL E FUNÇÕES DO BEM JURÍDICO
2.1 Síntese evolutiva
Em momento ulterior (ao Iluminismo) [...] o delito seria sempre a violação de um direito subjetivo variável, de acordo com a alteração da espécie delitiva e pertencente à pessoa [...] ou ao Estado [...] O Direito Penal desse período se expressou na doutrina jurídica privatista de Feuerbach: lesão de um direito subjetivo. (p. 29)
“Aquele que viola a liberdade garantida pelo contrato social e pelas leis penais pratica um crimen. Por fim, crime é, em sentido amplo, uma lesão prevista numa lei penal, ou uma ação contrária ao direto do outro, cominada na lei penal”. (p. 30)
Em momento ulterior, Birnbaum (1843) [...] observa ser decisivo para tutela penal a existência de um bem radicado diretamente no mundo do ser ou da realidade (objeto material), importante para a pessoa ou a coletividade e que pudesse ser lesionado pela ação delitiva. (p. 31-32)
Segundo Binding, o delito consiste na lesão de um direito subjetivo do Estado [...] Bem jurídico é tudo o que na opinião do legislador é relevante para a ordem jurídica, sendo [...] sua presença indispensável à configuração do delito [...] Por essa concepção, o bem jurídico se identifica com o sentido e o fim das normas penais, sendo uma vinculação prática da norma. (p. 32-33)
[...] Arturo Rocco. O Direito Penal tem por finalidade “assegurar as condições de existência da sociedade, em garantir as condições fundamentais e indispensáveis da vida em comum”. (p. 33)
[...] Franz von Liszt. O bem jurídico – ponto central da estrutura do delito – constitui [...] uma realidade válida em si mesma, cujo conteúdo axiológico não depende do juízo do legislador (dado social preexistente). Contrariamente ao proposto por Binding, a norma não cria o bem jurídico, mas sim o encontra. (p. 35)
[...] no limite entre a política criminal e o Direito Penal está o lugar onde se situa o bem jurídico – como ponto de união. O bem jurídico vem a ser [...] uma criação de experiência e como tal é um interesse vital do indivíduo ou da comunidade. (p. 36)
[...] filosofia neokantiana [...] concepção metodológica ou teleológico-metodológica de bem jurídico [...] bem jurídico vem a ser um valor, abstrato, de cunho ético-social, tutelado pelo tipo legal: “valor ideal da ordem social juridicamente protegido”. (p. 37-38)
2.2 Teorias sociológicas
[...] Jakobs [...] afirma que a missão do Direito Penal é [...] estabilizar a ordem social através da imputação de condutas. O delito, como transgressão da norma penal, significa oposição à prescrição normativa que se vê contrariada pela sanção, que impõe ou restabelece a obediência ao Direito. (p. 39-40)
[...] Hassemer, o que importa não é a posição objetiva do bem e da conduta lesiva, mas a valoração subjetiva, com as variantes dos contextos social e cultural. (p. 40)
[...] Caliess insere o conceito de bem jurídico dentro de uma estrutura social de interação, vinculada ao Estado de Direito democrático [...] Mir Puig [...] O que interessa aqui é a dimensão social do bem jurídico. (p. 40-41)
Gomez Benitez reputa útil o conceito social de bem jurídico, desde que submetido a certas correções, tais como o conteúdo social do conceito [...] e o dano social identificado com a necessidade de prevenção geral da pena. (p. 41)
[...] doutrina sociológica funcionalista [...] o delito vem a ser um comportamento disfuncional [...] um obstáculo ao funcionamento do sistema social. O Direito Penal objetiva proteger o aludido funcionamento, diante de um fato socialmente danoso. (p. 42)
2.3 Conceito de bem jurídico
[...] Welzel considera o bem jurídico como um “bem vital da comunidade ou do indivíduo, que por sua significação social é protegido juridicamente”. (p. 42)
Entende Roxin que bens jurídicos são “pressupostos imprescindíveis para a existência em comum, que se caracterizam numa série de situações valiosas, como [...] a vida, a integridade física, a liberdade de atuação, ou a propriedade, que toda a gente conhece, e [...] o Estado social deve também proteger penalmente. E Zaffaroni considera que bem jurídico penalmente tutelado “é a relação de disponibilidade de uma pessoa com um objeto, protegida pelo Estado, que revela seu interesse mediante normas que proíbem determinadas condutas que as afetam, aquelas que são expressadas com a tipificação dessas condutas”. (p. 47)
2.3.1 Bem jurídico e o objeto da conduta: delimitação
[...] o objeto da conduta exaure seu papel no plano estrutural; do tipo, é elemento do fato. Já o bem jurídico se evidencia no plano axiológico, isto é, representa o peculiar ente social de tutela normativa penal. (p. 51)
[...] Estado democrático [...] a ordem de valores constitucionalmente relevantes e inerentes a essa especial modalidade de Estado constitui o paradigma do legislador penal infraconstitucional. (p. 53)
[...] distinção entre bem jurídico e função [...] a norma penal deve tão somente proteger bens jurídicos, e não meras funções (motivos ou razões da tutela). (p. 56)
2.4 Funções do bem jurídico
1. Função de garantia ou de limitar o direito de punir do Estado: o bem jurídico é erigido como conceito limite na dimensão material da norma penal [...] limita o legislador em sua atividade no momento de produzir normas penais. [...] 2. Função teleológica ou interpretativa [...] não é possível interpretar, nem portanto conhecer, a lei penal, sem lançar mão da ideia de bem jurídico [...] 3. Função individualizadora [...] levando-se em conta a gravidade da lesão ao bem jurídico [...] 4. Função sistemática: como elemento classificatório decisivo na formação dos grupos de tipos da parte especial do Código Penal. (p. 60-61)
3. BEM JURÍDICO-PENAL E CONSTITUIÇÃO
3.1 Teorias constitucionais
O conceito de bem jurídico deve ser inferido na Constituição, operando-se uma espécie de normativização de diretivas político-criminais. (p. 62)
[...] a concretização do bem jurídico como um juízo de valor do ordenamento positivo deve levar em conta as condicionantes seguintes: “1) Que o legislador não é livre em sua decisão de elevar à categoria de bem jurídico qualquer juízo de valor, estando vinculado às metas que para o Direito Penal são deduzidas da Constituição. 2) Que com o anterior somente se assinalou o ponto de vista valorativo para se determinar o conteúdo material do bem jurídico, ficando ainda para serem desenvolvidas as condições e funções em que se baseia esta sociedade dentro do marco constitucional. 3) Que um tipo penal seja portador de um bem jurídico claramente definido não significa já sua legitimação, é necessário, ainda, que só seja protegido diante de ações que possam realmente lesioná-lo ou colocá-lo em perigo. (p. 64-65)
3.2 Princípios penais fundamentais e bem jurídico
Para selecionar o que deve ou não merecer a proteção da lei penal – bem jurídico –, o legislador ordinário deve necessariamente levar em conta os princípios penais que são as vigas mestras – fundantes e regentes – de todo o ordenamento penal. (p. 66)
3.3 Bem jurídico e Estado democrático e social de Direito
Em um Estado democrático e social de Direito, a tutela penal não pode vir dissociada do pressuposto do bem jurídico, sendo considerada legítima, sob a ótica constitucional, quando socialmente necessária [...] quando imprescindível para assegurar as condições de vida, o desenvolvimento e a paz social, tendo em vista o postulado maior da liberdade [...] e da dignidade da pessoa humana. (p. 72)
3.4 Noção material-constitucional de bem jurídico
A noção de bem jurídico implica a realização de um juízo positivo de valor acerca de determinado objeto ou situação social e de sua relevância para o desenvolvimento do ser humano. (p. 87)
O conteúdo essencial desses direitos fundamentais – limite dos limites – “assinala uma fronteira que o legislador não pode ultrapassar, delimita um terreno que a lei limitadora não pode invadir sem incorrer em inconstitucionalidade. (p. 89)
[...] o Estado de Direito deixou de ser formal, neutro e individualista, para tornar-se um Estado de Direito material, enquanto adota uma legalidade democrática e pretende a justiça material. (p. 95)
O Estado existe para o indivíduo e não o oposto [...] De sorte que ele só pode ser concebido como garantidor da liberdade/dignidade do homem. É meio e não fim [...] o fim do Estado é tão somente o homem. (p. 95)
Encontram-se [...] na norma constitucional, as linhas substanciais prioritárias para a incriminação ou não de condutas [...] Só assim a noção de bem jurídico pode desempenhar uma função verdadeiramente restritiva. (p. 98)
[...] o legislador eleva à categoria de bem jurídico, o que na realidade social se mostra como um valor. Essa circunstância é intrínseca à norma constitucional, cuja virtude não é outra que a de retratar o que constitui os fundamentos os valores de uma determinada época. (p. 99)
[...] a eventual restrição de um bem só pode ocorrer em razão da indispensável e simultânea garantia de outro valor também de cunho constitucional ou inerente à doutrina democrática. (p. 99-100)
Em face da dimensão sociocultural do bem jurídico, a orientação do processo criminalização/descriminalização subordina-se às regras axiológicas imperantes em cada momento histórico. A idoneidade do bem jurídico está diretamente relacionada com o seu valor social. (p. 102)
A estigmatização de um comportamento como delituoso deve limitar-se à violação daquelas normas sociais em relação às quais existe um consenso praticamente ilimitado e com as quais [...] é possível as pessoas se conformarem. (p. 103)
O conceito material de bem jurídico reside [...] na realidade ou experiência social, sobre a qual incidem juízos de valor, primeiro do constituinte, depois do legislador ordinário. Trata-se de um conceito necessariamente valorado e relativo, isto é, válido para um determinado sistema social e em um dado momento histórico-cultural. (p. 104)
3.4.1 Perspectiva metodológica complementar
[...] a danosidade social, como critério significativo à finalidade da criminalização, não é considerada tanto como sinônimo de genéricas consequências sociais negativas do fato desviante, quanto como a capacidade social da necessidade de adaptação e reação autônoma ao delito, com a consequente necessidade de recorrer à sanção criminal. (p. 109)
3.4.2 Aspectos peculiares do bem jurídico-penal
[...] o interesse social relevante para o indivíduo deve ser elevado à categoria de bem digno de tutela jurídico-penal [...] para que um bem jurídico possa ser considerado, em sentido político criminal, como bem jurídico-penal, insta acrescer ainda o juízo de suficiente importância social [...] tais bens devem ser considerados fundamentais para o indivíduo e a vida social. (p. 111)
[...] os bens jurídicos podem ser individuais ou metaindividuais. (p. 113)
Esses bens jurídicos, próprios do Estado social de Direito, são primordiais para o desenvolvimento das potencialidades do ser humano como pessoa, bem como sua real integração (social, política, cultural e econômica) em uma coletividade organizada. (p. 114)
[...] entre os bens jurídicos individuais e metaindividuais há, em sentido material, uma relação de complementaridade (p. 114)
[...] princípio da individualização da lesividade [...] devem ser elevados a categoria de bens jurídicos tão somente os valores cuja violação implica transgressão de um bem relacionado direta ou indiretamente ao indivíduo ou à sociedade. (p. 114-115)
[...] o indivíduo como pessoa, o cidadão, deve ser sempre o destinatário maior de toda norma jurídica, há de ser a referência última em qualquer bem jurídico. (p. 116)
Não basta que um bem possua suficiente relevância social para vir a ser tutelado penalmente, é preciso que não sejam suficientes para sua adequada tutela outros meios de defesa menos lesivos. (p. 118)
CONSIDERAÇÕES
Não é fácil definir o que vem a ser bem jurídico-penal. Muitos autores buscaram essa definição, apresentando teorias das mais variadas e mais divergentes entre si, ao longo da história. A verdade é que de cada momento histórico, portanto, de cada sociedade, emana uma ideia diferente de bem jurídico.
O conceito de bem jurídico partiu desde um direito subjetivo do Estado, cuja função era limitar o indivíduo por meio de normas ditadas pelo Poder Soberano, gradativamente, até a ideia de direito fundamental, com relevância social, ditado conforme a necessidade da sociedade. Hodiernamente, bem jurídico é visto como um dado ou valor social, extraído da sociedade, que encontra amparo na Constituição, bem como deve ser essencial ao desenvolvimento do homem. É um valor preexistente na sociedade que, de acordo com cada momento histórico, com a evolução social, é merecedor ou não de proteção penal.
Ainda, bem jurídico não é a mesma coisa que objeto material da conduta, contudo, por vezes, com ele se confunde, por exemplo, no crime de injúria, em que o objeto material é a honra do indivíduo, o bem jurídico protegido também vem a ser a honra. O objeto material está situado no mundo biofísico, o bem jurídico, por sua vez, no mundo normativo, em regra.
O bem jurídico desempenha quatro funções no ordenamento jurídico: 1. Função de garantia ou de limitar o direito de punir do Estado, pela qual somente pode ser objeto de proteção pelo direito penal o bem jurídico materialmente relevante para a sociedade dentro de um Estado Democrático e Social de Direito; 2. Função teleológica ou interpretativa, através da qual os elementos relativos ao fato levam em conta qual o bem jurídico tutelado até mesmo para precisar qual o objeto material atingido por determinada conduta, bem como para a análise do dolo específico; 3. Função individualizadora, que leva em conta a gravidade de lesão ao bem jurídico para a fixação da pena (dosimetria) e concessão de eventuais benefícios; 4. Função sistemática, que organiza a formação dos grupos de tipos penais pela relevância do bem jurídico.
O que importa considerar, é que os bens jurídicos são eleitos pela Constituição, baseados nos direitos e garantias fundamentais dos indivíduos, como sociedade, e, por essa razão, está o legislador infraconstitucional vinculado às metas estabelecidas na Constituição. Devem ser respeitados, ainda, todos os princípios constitucionais inerentes ao Direito Penal, tais como dignidade da pessoa humana, personalidade e individualização da pena, humanidade, insignificância, culpabilidade, legalidade, intervenção mínima e fragmentariedade, tendo em vista a característica de última ratio do Direito Penal; se determinado valor pode ser protegido por outras esferas do direito, não há razão para ser elevado à categoria de bem jurídico-penal, que deve ficar reservada somente aos bens fundamentais à sociedade, de acordo com seu momento histórico.
Isso significa dizer que, a escolha dos bens jurídicos deve acompanhar a evolução da sociedade, tal como vem acontecendo, com o surgimento dos direitos meta ou transindividuais; da mesma forma, alguns bens jurídicos elegidos como tal pelo legislador de 1940, na sociedade atual, não mais merecem tão rígida proteção, os bens jurídicos devem surgir por uma exigência da sociedade.
PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e constituição. 5.ed. rev. e atual. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2011.
