CONCEITO DE POSSE
Teorias sobre a posse:
a) Teoria subjetiva de Savigny: é necessária a soma do contato físico com a coisa, com a intenção de exercer sobre um bem um poder, elemento subjetivo. Assim, para ele, é necessário que haja dois elementos para se obter a posse: “corpus” e “animus”. Caracteriza-se a posse pela conjugação de dois elementos, o “corpus”, elemento objetivo que consiste na detenção física da coisa, e o “animus”, elemento subjetivo, que se encontra na intenção de exercer sobre a coisa um poder no interesse próprio e de defendê-la contra a intervenção de outrem.
b) Teoria objetiva de Ihering: é chamada de teoria objetiva porque não empresta à intenção, ao “animus”, a importância que lhe confere a teoria subjetiva. Considera-o como já incluído no corpus e dá ênfase, na posse, ao seu caráter de exteriorização da propriedade. Para que a posse exista, basta o elemento objetivo, pois ela se revela na maneira como o proprietário age em face da coisa. Para Ihering, corpus não significa propriamente contato físico com a coisa, mas sim conduta de dono. Ela se revela na maneira como o proprietário age em face da coisa, tendo em vista sua função econômica. Tem posse quem se comporta como dono, e nesse comportamento já está incluído o animus. Essa é a teoria adotada nas ações possessórias pelo Direito Brasileiro.
CLASSIFICAÇÃO DA POSSE
a) Posse justa – não violenta, não clandestina, não precária. Os três elementos violência, clandestinidade e precariedade são vícios da posse. É a posse isenta de vícios, adquirida legitimamente, de acordo com o direito. É a posse mansa, pacífica.
b) Posse injusta – se a posse é viciada será injusta.
c) Posse de boa-fé – ignorar a existência de um vício ou obstáculo. A posse de boa-fé decorre da consciência de se ter adquirido a posse por meios legítimos. O seu conceito, portanto, funda-se em dados psicológicos, em critério subjetivo. Se o possuidor ignora a existência de vício na aquisição da posse, ela é de boa-fé; se o vício é de seu conhecimento, a posse é de má-fé.
d) Posse de má-fé – a pessoa tem conhecimento do vício ou do obstáculo, e assim mesmo adquire a posse, tornando-se possuidor de má-fé. Sabe que o proprietário não podia estar transferindo aquela posse para ele.
e) Posse direta – tem o contato físico direto com o bem e o recebeu de outra pessoa. Ex.: o locatário, usufrutuário, etc.
f) Posse indireta – é a pessoa que transferiu o uso da coisa a outrem. Ex.: o locador.
TUTELA POSSESSÓRIA
Tutela possessória é a relacionada à posse.
Tutela petitória é ligada à propriedade.
A tutela petitória segue o procedimento ordinário. Já a tutela possessória segue o procedimento especial.
Todas as tutelas possessórias são chamadas de interditos possessórios. A tutela possessória é dividida em três institutos: reintegração, manutenção e interdito proibitório.
Quando há uma ameaça à posse, usa-se o interdito proibitório. O interdito proibitório tem caráter preventivo, visando impedir que se concretize uma ameaça à posse. Assim, se o possuidor está apenas sofrendo uma ameaça, mas se sente na iminência de uma turbação ou esbulho, poderá evitar, por meio do interdito proibitório, que venha a consumar-se.
A ação de manutenção e posse é o remédio jurídico em caso de turbação. Turbação é todo ato que embaraça o livre exercício da posse, tendo dano ou não. É uma ofensa média à posse onde o titular tem o exercício de sua posse prejudicado, mas não suprimido, ou seja, é uma ofensa menor do que o esbulho, no sentido de que não tolhe por inteiro ao possuidor o exercício do poder fático sobre a coisa, mas embaraça-o e dificulta-o, embora sem chegar à consequência extrema da impossibilitação. O possuidor continua na posse do bem, no entanto vem sofrendo incômodos.
Por sua vez, a ação de reintegração de posse é o remédio jurídico utilizado em caso de esbulho para que o possuidor ou o proprietário tenha sua posse de volta. No esbulho o possuidor não está mais na posse. A posse lhe foi retirada. A propriedade foi invadida. O esbulho consiste no ato pelo qual o possuidor se vê privado da posse mediante violência, clandestinidade ou abuso de confiança. Acarreta, pois, a perda da posse contra a vontade do possuidor.
FUNGIBILIDADE DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS
Art. 920 – A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados – princípio da fungibilidade. Assim, se a ação cabível for a de manutenção de posse e o autor ingressar com a ação de reintegração, ou vice-versa, o juiz conhecerá do pedido da mesma forma e determinará a expedição do mandado adequado aos requisitos comprovados. O princípio autoriza ainda, a conversão do interdito proibitório em interdito de manutenção ou reintegração de posse, se, depois de ajuizado, vier a ocorrer a turbação ou o esbulho, que se temia.
A fungibilidade das ações possessórias significa a possibilidade, aberta ao juiz, de conhecer e decidir de pedido diverso daquele originalmente formulado pelo autor, concedendo-lhe a tutela legal correspondente àquela cujos requisitos estejam comprovados. Essa fungibilidade é justificável, pois o autor pleiteia a tutela possessória pertinente e idônea, sendo irrelevante, portanto, uma vez demonstrada a ofensa à sua posse, tenha ele originalmente requerido tutela diversa daquela adequada da injusta situação criada pelo réu.
CUMULAÇÃO DE PEDIDOS (art. 921)
Quando se entra com a ação o autor pode pedir ainda a condenação por perdas e danos, que seja imposta uma penalidade caso o fato ocorra novamente, ou ainda que seja desfeita a construção que foi realizada em sua propriedade.
Imagine-se, por exemplo, que o réu tenha-se apossado de imóvel do autor, demolido a edificação nele existente e construído outra, ou feito plantações. Faculta a lei, ao segundo, promover ação de reintegração de posse cumulada com ação de perdas e danos pela demolição e de desfazimento, pelo primeiro, das construções ou plantações feitas em seu imóvel.
Caso o réu esteja de boa-fé, a jurisprudência tem entendido que ele tem direito a colher os frutos e a ser indenizado pelas benfeitorias necessárias e úteis, tendo, inclusive, direito de retenção.
NATUREZA DÚPLICE DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS (art. 922)
Proposta a ação e pretendendo o réu, mais que simplesmente se defender por meio de contestação, também deduzir pretensão em face do autor, deverá valer-se da reconvenção, quando cabível. No entanto, a lei abre a possibilidade de vir o réu a obter tutela jurisdicional ativa favorável, sem necessidade de valer-se da reconvenção. É o que ocorre quando ele formula, na própria contestação, pedido contraposto ao do autor, fundando-o nos mesmos fatos por este deduzidos; e também nas chamadas ações dúplices, nas quais autor e réu ocupam simultaneamente ambas as posições subjetivas na base da relação jurídica processual, podendo o último obter, independentemente de pedido expresso, o bem da vida disputado, como consequência direta da rejeição do pedido do autor.
A situação jurídica se apresenta de tal modo que qualquer dos sujeitos pode ajuizar a ação contra o outro. Quando isso acontece, diz-se que a ação é de natureza dúplice. Assim, este artigo torna dúplice a ação possessória, permitindo que o juiz, independentemente de reconvenção do réu, confira-lhe proteção possessória, se a requerer na contestação e provar ser o legítimo possuidor, independente de reconvenção. A proteção possessória só é conferida ao réu se ele a requerer na contestação e se provar os requisitos que normalmente se exigiriam do autor. Ademais, está limitada aos pedidos autorizados pelo art. 922. Pedidos de natureza diversa só poderão ser veiculados por meio de reconvenção.
Diferença de pedido contraposto e natureza dúplice – no pedido contraposto o réu deve pedir, na contestação, a condenação do autor. Na natureza dúplice, o juiz pode conceder o direito ao réu, de ofício.
EXCEÇÃO DE DOMÍNIO (art. 923)
Na ação possessória, autor e réu não podem discutir a propriedade. Tal vedação tem finalidade de que não haja sobreposição de demandas, inclusive com decisões contraditórias.
A ação possessória é feita para andar rápido. Assim, primeiro deve-se resolver a possessória. Depois que isso estiver resolvido, deve a propriedade ser discutida em outra ação.
AÇÃO DE FORÇA NOVA E AÇÃO DE FORÇA VELHA (art. 924)
Ação de força nova visa proteger a posse quando o esbulho ou a turbação aconteceu a menos de ano e dia.
O prazo para intentar a ação, com direito à liminar, é de ano e dia. Conta-se a partir da data do esbulho/turbação. Passado ano e dia deve-se intentar com o procedimento ordinário.
Isso significa que somente haverá o rito especial, constituído de duas fases (a primeira para a concessão de liminar), se a ação for ajuizada no prazo de ano e dia da turbação ou do esbulho, caso em que a possessória será considerada ação de força nova. Passado esse prazo, o rito será o ordinário e a ação, de força velha, seguindo-se, então, o prazo para a contestação, a instrução e o julgamento.
Interdito proibitório sempre vai seguir o procedimento especial, eis que a ameaça tem que ser, necessariamente, atual.
Apesar da não-incidência, nas ações de força velha, do disposto nos arts. 928 e 929, CPC, ainda assim poderá a parte obter antecipação dos efeitos da tutela possessória, desde que atendidos os requisitos do art. 273.
PRESTAÇÃO DA CAUÇÃO (art. 925)
A concessão de medidas provisórias de manutenção ou reintegração nas ações possessórias de força nova poderá ficar condicionada à prestação de caução pelo autor, se o réu demonstrar que ele carece de idoneidade financeira para responder por perdas e danos, no caso de vir a ser derrotado no final; não prestando o autor a caução exigida, no prazo de 05 dias, ou sendo ela insuficiente, o juiz poderá determinar o depósito da coisa litigiosa.
A idoneidade financeira do autor deve ser provada documentalmente, não admitindo-se a produção de prova testemunhal, eis que não haveria oportunidade para produção dessa prova nesse momento.
Sendo concedida a liminar, pode ser exigida do autor da ação a prestação de caução, de uma garantia, caso não tenha garantia pode oferecer uma safra futura ou pedir a dispensa da garantia por não ter bens, declarando-se como simples arrendatário desse bem.
FORO COMPETENTE
O foro competente para a propositura da ação possessória, seja qual for o procedimento adotado, é o foro da situação da coisa. Cuida-se de competência absoluta, por ser critério material.
Caso queira insurgir-se contra o foro escolhido pelo o autor, o réu deve alegar como preliminar na contestação (eis que é matéria de ordem pública, podendo, inclusive, ser reconhecido de ofício pelo juiz), não cabendo exceção de incompetência.
Situando-se o imóvel em mais de um Estado ou foro, este será determinado pela prevenção, estendendo-se a competência sobre a totalidade do imóvel.
Na prática, não cabe ação possessória no âmbito dos Juizados Especiais. Contudo, não existe previsão nesse sentido na Lei 9.099/95. Marcato entende perfeitamente cabível, ante a inexistência de limitação legal.
LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA
Legitimado ativo para a propositura da ação possessória é o possuidor, direto ou indireto.
Sendo esbulhado imóvel dado em locação, poderão propor a ação tanto o locatário (possuidor direto) quanto o locador (possuidor indireto), ou ambos, em litisconsórcio facultativo. Da mesma forma, o possuidor direto promoverá a ação em face do indireto, ou vice-versa, em caso de ameaça, turbação ou esbulho.
Legitimado passivo é aquele que praticou a ofensa à posse, ainda que também seja possuidor da coisa. Então, se o locador esbulha a posse do locatário, este promoverá, em face daquele, a ação de reintegração.
Existem hipóteses em que não é possível identificar, a priori, quem está turbando ou esbulhando a posse. Caso seja a ação interposta, equivocadamente, contra terceiro que age em nome de outrem (por exemplo, o capataz da fazenda vizinha), deve ele fazer a nomeação à autoria, por não ser parte legítima.
AÇÕES POSSESSÓRIAS E FUNÇÃO SOCIAL
Segundo a doutrina mais moderna, além do preenchimento de todos os requisitos das ações possessórias, o autor deve demonstrar, também, que a posse que ele tinha e que pretende reaver, atende à finalidade social.
Contudo, por não haver previsão no Código e por ser um conceito muito amplo, doutrina e jurisprudência majoritárias não vêem a função social como um dos requisitos para as ações possessórias.
AÇÕES DE MANUTENÇÃO E REINTEGRAÇÃO DE POSSE
Enquanto a ação de manutenção de posse tem por finalidade a obtenção de provimento jurisdicional que mantenha o possuidor na posse do bem, impedindo que contra ela o terceiro perpetre qualquer ofensa, a ação de reintegração de posse visa a restabelecer a posse do autor, ofendida pelo esbulhador, mediante a saída deste e reintegração daquele.
A ofensa pode ser simplesmente potencial, ou seja, representar simples ameaça de turbação ou de esbulho, ensejando o interdito proibitório. Em grau superior de intensidade ofensiva situa-se a turbação, representada pela restrição imposta ao possuidor, pelo terceiro, ao pleno exercício da posse. O turbador perturba, limite o livre exercício da posse pelo seu legítimo titular, sem implicar tal perturbação, contudo, a perda daquela. Finalmente, a mais grave ofensa à posse é o esbulho, a perda da posse em virtude da ofensa consumada pelo terceiro.
♣ Requisitos para a ação de manutenção/reintegração de posse – petição inicial (arts. 282 e 927, CPC)
I – Provar a posse: sendo a posse pressuposto fundamental e comum a todas as formas de tutela possessória, o primeiro requisito para a propositura das referidas ações é a prova da posse. Quem nunca a teve não pode valer-se dos interditos. Assim, quem adquire um imóvel e obtém a escritura definitiva, mas não a posse, por exemplo, porque o vendedor a retém, não socorre-se da ação possessória, porque nunca teve posse. Pode ser provada por documentos, petição, etc.
II – Provar a turbação ou esbulho praticados pelo réu: descrição dos fatos que estão sendo praticados pelo turbador/esbulhador. O autor deverá descrever quais os fatos que o estão molestando, cerceando o exercício da posse, ou que retiraram a sua posse. Por exemplo, deverá provar que o réu vem penetrando em seu terreno para extrair lenha. O interesse que tem o possuidor de fazer respeitar sua posse basta, por si só, para justificar a ação de manutenção.
III – Provar a data da turbação ou do esbulho: dela depende o procedimento a ser adotado. O especial, com pedido de liminar, exige prova da turbação/esbulho praticados há menos de ano e dia da data do ajuizamento. Passado esse prazo, será adotado o rito ordinário, não perdendo, contudo, o caráter possessório. Hodiernamente, todas as ações possessórias, tanto as de força nova como as de força velha, seguem o rito ordinário, depois de oferecida a contestação. O único traço distintivo entre elas é que somente nas primeiras, nas ações de força nova, tem cabimento a expedição de mandado de liminar de manutenção.
IV – Provar a continuação da posse, em caso de ação de manutenção, e a perda da posse, na ação de reintegração: deve provar a posse atual, ou seja, que apesar de ter sido molestado, ainda a mantém, não a tendo perdido para o réu. Se não mais conserva a posse, por haver sido esbulhado, terá de ajuizar ação de reintegração de posse.
Sendo concedida a liminar, pode ser exigida do autor da ação a prestação de caução, de uma garantia (art. 925), caso não tenha garantia pode oferecer uma safra futura ou pedir a dispensa da garantia por não ter bens, declarando-se como simples arrendatário desse bem.
♣ Concessão liminar da tutela possessória
A especialidade do procedimento a ser adotado para as ações possessórias de força nova encontra sua razão de ser na possibilidade de o juiz vir a conceder ao autor, antes mesmo do ingresso do réu no processo, a antecipação dos efeitos da tutela possessória.
Estando a petição inicial devidamente instruída e provados os requisitos indicados no art. 927, o juiz deferirá, inaudita altera parte, em atenção ao requerimento nesse sentido formulado pelo autor, a expedição de mandado liminar de manutenção ou de reintegração.
É mais fácil conseguir a liminar do art. 928 do que a antecipação dos efeitos da tutela, eis que naquele não há necessidade de comprovação do periculum in mora.
♣ Justificação prévia
Caso não comprove previamente os fatos indicados no art. 927, o juiz designa audiência de justificação prévia, citando-se o réu para comparecer ao ato.
Nesse caso, o juiz não defere de plano a expedição do mandado liminar; ao contrário, como ao autor é imposto o ônus de comprovar todos os fatos que fundamentam seu pedido de concessão da medida liminar, a situação em que se encontra o réu em face da posse é mantida até que se decida a respeito do cabimento, ou não, da manutenção ou da reintegração.
Para o TJPR, é um direito do autor provar os requisitos do art. 927 em audiência de justificação, sendo tal audiência obrigatória.
Ao réu não é deferido o direito de produzir prova testemunhal nessa audiência, eis que a audiência de justificação prévia é um ato que serve, exclusivamente, para o autor fazer prova dos requisitos do art. 927. Contudo, segundo entendimento majoritário, ele poderá fazer contradita, reperguntas, etc.
Realizada a audiência e acolhida a justificação, o juiz determinará a imediata expedição de mandado de manutenção ou reintegração. Rejeitada, será denegada a medida liminar pretendida pelo autor, prosseguindo o processo pelo rito ordinário.
Qualquer que seja o resultado da audiência, poderá a parte prejudicada interpor recurso de agravo contra a respectiva decisão, preferencialmente na forma de instrumento.
♣ Inadmissibilidade da concessão de medida inaudita altera parte (art. 928, parágrafo único)
Figurando como ré pessoa jurídica de direito público, não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem a prévia audiência de seu representante legal.
Segundo alguns doutrinadores, tal artigo viola o princípio constitucional do acesso à justiça.
♣ Citação e resposta do réu
Concedida ou não a medida liminar, o autor promoverá, dentro de 05 dias, a citação, a fim de que o réu apresente sua defesa, no prazo de 15 dias.
Se ele já houver sido citado para a audiência de justificação, é desnecessária nova citação, sendo que o prazo para resposta começará a fluir da data em que foi intimado da decisão que deferiu, ou não, a medida liminar.
O réu poderá permanecer omisso ou apresentar defesa, processando-se a causa, a partir daí, pelo procedimento ordinário.
Permanecendo omisso, o juiz pode: a) caso a citação tenha sido pessoal, decretar a revelia, julgando antecipadamente o pedido, ou; b) se o réu foi citado fictamente ou se encontrar preso, nomear-lhe curador, que deverá, então, ofertar contestação; contestando o pedido e não sendo o caso de extinção do processo ou de julgamento antecipado, proceder-se-á nos termos do art. 331[1]. O mesmo ocorrerá nos casos em que o réu apresentar contestação.
Prolatada a sentença de procedência, ela comportará cumprimento tão logo transite em julgado (execução lato sensu). Pendendo contra ela recurso de apelação, ficará obstado o seu pronto cumprimento, ressalvada a hipótese prevista no art. 520, VII, CPC (efeito somente devolutivo da apelação, quando a sentença confirmar a antecipação dos efeitos da tutela).
INTERDITO PROIBITÓRIO (art. 932 e 933, CPC)
Tem caráter preventivo, visando impedir que se concretize uma ameaça à posse. Em sendo acolhido o pedido, impõe ao réu um veto (preceito de não fazer – não turbar ou não esbulhar a posse do autor) e uma cominação de pena pecuniária, caso ele transgrida a ordem judicial.
Assim, se o possuidor está apenas sofrendo uma ameaça, mas se sente na iminência de uma turbação ou esbulho, poderá evitar, por meio do interdito proibitório, que venha a consumar-se.
Não basta como requisito para obtenção do mandado proibitório o receio infundado, estritamente subjetivo. O que importa é a seriedade da ameaça, sua credibilidade, sua aptidão para infundir num espírito normal o estado de receio.
São requisitos do interdito proibitório: a) a posse atual do autor; b) ameaça de turbação ou esbulho por parte do réu; c) justo receio de ser concretizada a ameaça.
O interdito de reintegração serve contra aquele que está na posse e que se nega a devolver da posse.
O mandado proibitório tem natureza mandamental e é dotado de auto-executoriedade, de tal sorte que, descumprindo-o o réu, ficará sujeito à pena pecuniária fixada pelo juiz, sem prejuízo, evidentemente, da manutenção ou reintegração de posse (podendo, inclusive, utilizar-se de força policial para garantir a eficácia de sua decisão) e, ainda, de eventual indenização por perdas e danos.
♣ Legitimidade ativa e passiva
Estão legitimados a promover a ação de interdito proibitório tanto o possuidor direto quanto o indireto, como ocorre nas demais ações possessórias; passivamente, aquele que esteja agindo de forma a justificar o justo receio do autor.
[1] Art. 331 – Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.
